刑事審判參考（2019.12 總第118輯）
汪某操縱證券市場(chǎng)案
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一、裁判理由
我國《刑法》第一百八十二條規(guī)定了操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，許處罰金。法條規(guī)定了操縱證券、期貨市場(chǎng)的四種惰形：?jiǎn)为?dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格或者證素、期貨交易的；（２）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨
交易，影響證泰、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)聚，自買自賣期貨合約，影響證桊期貨交易價(jià)格或者證桊期貨交易量的；以其他方法操縱證桊期貨市場(chǎng)的。《證券法）第七十七條也規(guī)定了禁止任何人以上述手段操縱證豢市場(chǎng)。本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)被告人汪某搶先交易的行為在利法上如何評(píng)價(jià)。在法律沒有明確規(guī)定的情況下，能否依據(jù)操縱證脊市場(chǎng)罪第四項(xiàng)的“兜底條款”來定罪處罰？
搶先交易也稱“搶帽子”交易，是指證券公司、證泰咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，買賣或者持有相關(guān)證芽，并對(duì)該證券或其發(fā)行人、上市公司公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，以便通過期待的市場(chǎng)波動(dòng)取得經(jīng)濟(jì)利益的行為。本案中，被告人汪某作為證券咨詢機(jī)構(gòu)的法定代表人，先期購買證券，再向社會(huì)公眾公布建議買人對(duì)應(yīng)證券的咨詢意見，然后提前賣出相關(guān)證漿的行為，就是典型的搶先交易行為。在本案的審理過程中，在認(rèn)定汪某的搶先交易行為能否構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪時(shí)，爭(zhēng)議很大。一種觀人為，汪某搶先交易的行為最然破壞了市場(chǎng)正常的交易秩序，但無論是依據(jù)《證桊法》笫七十七條還是《刑法＃第一百八十二條都不能得出該行為屈于法律所規(guī)定的操縱證券市場(chǎng)行為方式之一的結(jié)論。在法律沒有明文規(guī)定的惰況下，汪某的行為的違法性就難以界定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第一百八十二條對(duì)操縱證券期貨市場(chǎng)罪明確規(guī)定了連續(xù)聯(lián)合買賣、相互交易、自買自賣三種操縱資本市場(chǎng)犯罪行為模式，并以“咆底條款”將“以其他方法操縱證桊期貨市場(chǎng)”的行為類型歸入操縱市場(chǎng)犯罪的刑事規(guī)制領(lǐng)域。嚴(yán)重的搶先交易與操縱證券市場(chǎng)罪明示規(guī)定的犯罪類型具有相同性質(zhì)，根據(jù)操縱證券市場(chǎng)罪“以其他方法操縱證桊、期貨市場(chǎng)”這－“兜底條款”將汪某搶先交易行為認(rèn)定為犯罪，符合罪刑法定原則。
筆者贊同第二種觀點(diǎn)，汪某搶先交易行為已經(jīng)構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪理由如下
1.主體上的包含關(guān)系。搶先交易行為的主體是證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員，是特殊主體；操縱證券市場(chǎng)罪的主體要件是普通主體，任何人、任何機(jī)構(gòu)均可構(gòu)成此罪，當(dāng)然也包括證券公司、證券咨詢機(jī)構(gòu)、專業(yè)中介機(jī)構(gòu)及其工作人員。
2.客體上的同一性。搶先交易行為與操縱證券市場(chǎng)罪明示的三種行為指向同一客體，即證券、期貨市場(chǎng)的管理秩序和投資者對(duì)交易機(jī)會(huì)的把握及合法權(quán)益。
3.主觀故意的契合。搶先交易與操縱證券市場(chǎng)罪的主觀方面都是出于操縱證券市場(chǎng)故意，即行為人主觀上有通過對(duì)其先期買賣或持有的證券進(jìn)行推薦，使其他市場(chǎng)參與者做出其期待的交易行為，對(duì)股票價(jià)格產(chǎn)生影響，操縱證券市場(chǎng)的故意。其明知自己的操縱市場(chǎng)的行為是違背公平、公正、公開的原則，妨害社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，仍然追求、放任或決意為之。需要說明的是，在2006年《刑法修正案（六）》出臺(tái)后，"獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”不再是操縱證券市場(chǎng)罪的必備要件。
4.行為模式異曲同工。行為方式的符合性，是判斷是否構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪的最為關(guān)鍵因素。嚴(yán)重的搶先交易行為符合操縱證券市場(chǎng)罪范疇內(nèi)的客觀行為要件。具體而言，其具備以下兩個(gè)特征∶（1）必須同時(shí)具備符合先后順序的“推薦”與“交易”行為?！巴扑]”是指證券從業(yè)機(jī)構(gòu)或其工作人員利用自身的專業(yè)性、影響力獲得投資者的信賴，通過各種公開媒介推薦股票。“交易”是指行為人在推薦股票前已經(jīng)買人或者持有所推薦的股票，在推薦后，投資者跟進(jìn)，出現(xiàn)預(yù)期市場(chǎng)波動(dòng)的情況下，行為人又進(jìn)行交易，以獲取差價(jià)。（2）行為人的行為必須具有引起市場(chǎng)明顯波動(dòng)的較大可能性。只有行為引起或者足以引起市場(chǎng)明顯波動(dòng)，行為人才可能會(huì)獲得不法收益，投資者才可能會(huì)收到較大損害，達(dá)到本罪所要求的“情節(jié)嚴(yán)重”的入刑標(biāo)準(zhǔn)。
本案中，被告人汪某大多是在買人股票的當(dāng)天，在公司例行召開的討論會(huì)上，要求分析師在股評(píng)分析報(bào)告中加入推薦該股票的信息，其讓分析師加入到掘金報(bào)告中的個(gè)股，是和其自己購買的股票是一樣的。后其利用公司對(duì)外發(fā)布股評(píng)分析報(bào)告之機(jī)，通過多家知名媒體和網(wǎng)站的轉(zhuǎn)載，向公眾推薦其買入的股票，吸引公眾購買推薦的股票。此后，在其期待的價(jià)格上揚(yáng)期間（經(jīng)查絕大部分是在買入后的第二個(gè)交易日）搶先賣出該股票。由于汪某買入股票的金額非常巨大，基本是上千萬元，所以第二天假如每股只漲幾分錢，汪某賣出也能賺錢，從中獲利。因此，汪某的行為同時(shí)具備符合時(shí)間先后順序的推薦股票與交易股票兩種行為，并且其行為是相關(guān)證券交易價(jià)格或者交易量變動(dòng)的重要原因，因此，可認(rèn)定汪某行為的本質(zhì)是以搶先交易的方式操縱證券市場(chǎng)的犯罪行為。汪某利用其實(shí)際控制的賬戶先后進(jìn)行55次違規(guī)交易，涉及38只股票，獲取利益1.25億余元，已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了國家對(duì)證券交易的管理制度，嚴(yán)重地破壞了證券交易市場(chǎng)的公平、公正、公開的原則，嚴(yán)重地?fù)p害了投資者的合法權(quán)益，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故人民法院認(rèn)定汪某構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪，并根據(jù)其犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度，對(duì)其判處刑罰。
【編后語】
為了保護(hù)證券、期貨市場(chǎng)中敏感的價(jià)格免受操縱和控制，使其準(zhǔn)確地根據(jù)投資市場(chǎng)供求關(guān)系和價(jià)值規(guī)律的法則運(yùn)動(dòng)，同時(shí)為投資者提供一個(gè)公平、誠實(shí)信用的投資場(chǎng)所，我國建立了證券、期貨交易操作制度。但隨著我國證券、期貨市場(chǎng)的突飛猛進(jìn)，逐漸產(chǎn)生了部分新類型的破壞證券、期貨市場(chǎng)秩序的違規(guī)、違法甚至犯罪行為。操縱證券交易價(jià)格的行為，會(huì)在市場(chǎng)上造成虛假的供求關(guān)系，破壞金融秩序，并且將從根本上破壞投資者對(duì)證券市場(chǎng)的信任感。由于法律的相對(duì)滯后性，這些新問題在法律中并沒有及時(shí)一一體現(xiàn)，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，法官在審理這類案件時(shí)，有必要通過契合罪刑法定原則的法律解釋機(jī)制，審慎適用“兜底條款”，即通過明確界定新手段犯罪的構(gòu)成要件，深度研判"兜底條款"的適用范圍。
人民法院在審理汪某操縱證券市場(chǎng)案中，結(jié)合操縱證券市場(chǎng)罪的實(shí)質(zhì)來審視、判斷、論證刑法條文中“以其他方法操縱證券、期貨市場(chǎng)”中“其他方法”的范圍，對(duì)“兜底條款”進(jìn)行了審慎、合理的解釋，在避免讓刑法過度介入經(jīng)濟(jì)生活，影響市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)自由的同時(shí)，有效打擊了新類型的操縱證券、期貨市場(chǎng)的犯罪行為，達(dá)到刑法懲治犯罪，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的立法目的。
（撰稿∶北京市第二中級(jí)人民法院刑二庭 白 波 劉 月審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
