《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1265號］張某1、王某2、周某3販賣、運輸毒品案-重大毒品犯罪中，共同犯罪人及上下家之間如何適用刑罰
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一、主要問題
毒品犯罪中，共同犯罪人、上下家均到案，且存在既是共同犯罪又是上下家關系的情況下，如何適用死刑?
二、裁判理由
從販毒數(shù)量上看，本案查實被告人張某1販賣毒品甲基苯丙胺5000余克，被告人王某2、周某3販賣毒品甲基苯丙胺4000余克，均已超過判處死刑的數(shù)量標準。從三人的關系來看，周某3與王某2、張某1之間比較單純，就是上下家關系，而王某2和張某1的關系比較復雜，王某2最初是張某1的上家，其購買毒品后加價交給張某1販賣，各自獲利，后王某2與張某1又發(fā)展為共同販毒，也就是說，二人既是共同犯罪，又是上下家。本案審理期間，基于對各被告人在共同犯罪中的地位和作用及作為上下家所起作用的不同認識，就三被告人如何適用死刑的問題，形成了四種意見。
第一種意見認為，本案應判處被告人張某1、王某2死刑，判處被告人周某3死刑緩期二年執(zhí)行。理由是∶（1）王某2用于購買4 000多克毒品的毒資主要來源于張某1；（2）張某1在唐山是毒品的重要源頭，雇傭了很多馬仔，在共同犯罪中地位作用突出；（3）張某1販賣毒品數(shù)量最多，且多次零包販賣，下家達20多個，掌握著當?shù)囟酒坟溬u網(wǎng)絡，系嚴厲打擊的重點；（4）周某3雖然是毒品上家，但在促成毒品交易中的作用較小。
第二種意見認為，本案應判處被告人王某2、周某3死刑，判處被告人張某1死刑緩期二年執(zhí)行。理由是∶（1）雖然本案中販賣毒品數(shù)量最大的是張某1，但張某1的絕大部分毒品來源均是王某2，而王某2的毒品來源是周某3，所以涉案絕大部分毒品和三被告人都有關系；（2）周某3和王某2、張某1是上下家關系，根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）的精神，對于下家主動約購毒品的情形下可以判下家死刑，但打擊毒品源頭歷來也是重點，而且在本案販毒數(shù)量已達巨大的情況下，不能認為周某3的作用小于王某2和張某1；（3）王某2控制毒資和毒品，在張某1前男友因販賣毒品被抓后主動找張某1販賣毒品，而且承諾保證貨源、承擔損失，故張某1具有一定的被動性。
第三種意見認為，本案應判處被告人張某1、王某2、周某3三人死刑。理由是∶（1）本案雖然只認定了周某3的兩筆販賣毒品事實，但其系毒品上家，動輒交易幾千克毒品，系大毒販，雇傭馬仔周虎成，并通過郵寄等掩蓋的方法運輸毒品，反偵查能力很強，涉毒較深；（2）張某1和王某2相比周某3而言，地位作用較小，但鑒于本案在當?shù)赜绊戄^大，張某1是唐山銷售毒品的總經銷商，雇傭了很多馬仔，販賣毒品數(shù)量巨大，也系大毒販，應當對三被告人均判處死刑。
第四種意見認為，本案只判處被告人王某2一人死刑。理由是∶（1）被告人周某3和王某2是上下家，4000多克毒品是在二人之間實施交易，根據(jù)《武漢會議紀要》的精神，王某2主動聯(lián)系上家周某3，上下家都在案的情況下，一般在犯罪中哪個主動判哪個死刑，所以應判王某2死刑；（2）王某2主動找張某1，利用張某1前男友的關系銷售毒品，張某1作用低于王某2，盡管張某1單獨及合伙販賣1000多克冰毒，但放在共同犯罪和上下線網(wǎng)絡中考慮，屬于涉毒數(shù)量相對少的被告人。
《武漢會議紀要》規(guī)定，毒品共同犯罪案件的死刑適用應當與該案的毒品數(shù)量、社會危害及被告人的犯罪情節(jié)、主觀惡性、人身危險性相適應。涉案毒品數(shù)量達到巨大以上，二名以上主犯的罪責均很突出，或者罪責稍次的罪犯具有法定、重大酌定從重處罰情節(jié)，判處二人以上死刑符合罪刑相適應原則，并有利于全案量刑均衡的，可以依法判處。根據(jù)該規(guī)定，本案涉案毒品數(shù)量已經達到了巨大以上，前述第四種意見認為只判處王某2一人死刑不夠妥當。而前述其他三種意見爭議的焦點有兩個∶一是本案判處二人死刑還是三人死刑更合適；二是判處二人死刑的情況下，三被告人中誰的地位作用相對較小從而應當改判死緩刑。我們同意第一種意見，理由如下∶
（一）對于既是共同犯罪又是上下家的被告人，要在分清主次的基礎上根據(jù)各自的地位和作用依法確定是否適用死刑
從本案的販毒事實來看，主要涉及兩部分∶一是張某1、王某2、周某3等人實施的販賣毒品事實；二是張某1、周海全、王海濤合伙購買毒品及張某1向多人出售毒品的事實。由于第一部分事實系涉及三被告人販毒的主要事實，故對此予以重點分析。在被告人張某1、王某2、周某3等人實施的販賣毒品事實中，盡管王某2、張某1均系周某3的下家，但二人的關系并不是單純的共同犯罪，而是有一個發(fā)展變化的過程。最初王某2是張某1的上家，提供毒品，加價交給張某1販賣，各自獲利，后來王某2與張某1逐步發(fā)展成為共同販毒，共同獲利，主要表現(xiàn)是∶二人以兄妹相稱，王某2持有張某1所租部分房屋的鑰匙，二人協(xié)作完成販毒事宜，商定共分利潤。從具體作用來看，王某2提供最初的毒品，交給張某1販賣獲利，二人使用販毒回收的本金和利潤繼續(xù)購進毒品、擴大販毒；張某1接收王某2購進的毒品，自主聯(lián)系在本地銷售并組織多人為其運送，且租用多處房屋用于販毒，除將少量販毒利潤留作日常支出外，將大部分收入交由王某2繼續(xù)購進毒品。從上述變化情況來看，二人的主要關系是共同犯罪。從二人在共同犯罪中的地位和作用來看，王某2有穩(wěn)定貨源，張某1有流通渠道，二人均有各自的優(yōu)勢和較大的獨立性，“強強聯(lián)手”后擴大販毒規(guī)模，二人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，地位、作用基本相當。
被告人張某1結伙販賣甲基苯丙胺5145克，販毒數(shù)量巨大在與王某2的共同犯罪中，如前所述，張某1系地位和作用突出的主犯；在與周海全、王海濤共同犯罪中，張某1系主要貨主，不僅拍板確定赴安徽購毒，而且負責安排毒資、提供路費、給予辛苦費等事宜，購買毒品的數(shù)量也是由其決定，其地位和作用在三人中最為突出。此外，本案中，張某1系唐山毒品銷售網(wǎng)絡的重要源頭，擁有為數(shù)眾多的下線買家，盡管每次銷售數(shù)量不多，但因買家多、次數(shù)多，總量也不小，而且少量多銷的方式更加隱蔽，流入社會危害更大。毒品零包販賣，也是從嚴打擊的重點。鑒于張某1犯罪情節(jié)嚴重，社會危害極大，罪行極其嚴重，結合其另有大量販毒行為的實際情況，判處其死刑適當。被告人王某2提議與張某1共同販毒，承諾獲利后與張某1年底分紅，積極籌措毒資，主動聯(lián)系上線周某3約購毒品，并事先交付毒資，亦系地位和作用突出的主犯，共查獲其販賣毒品4591克，犯罪情節(jié)嚴重，社會危害極大，應依法懲處，結合其另有大量販毒行為的實際情況，判處其死刑適當。
（二）對于單純的上下家，要綜合考慮各自在促成毒品交易中的作用大小，慎重決定適用死刑
被告人王某2、張某1從被告人周某3處購進毒品，然后由張某1出售給他人，因此雙方是上下家關系，即周某3是上家，王某2、張某1是下家。對同一宗毒品的上下家，判處幾人死刑、如何選擇適用死刑，一直是司法實踐中困惑的問題。為此，《武漢會議紀要》規(guī)定，對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標準的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯(lián)絡銷售毒品，積極促成毒品交易的，通?？梢耘刑幧霞宜佬蹋幌录曳e極籌款，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數(shù)量達到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用。
從本案情況來看，被告人周某3雖系王某2的上家，但屬于居中倒賣，其接收王某2的毒資后又聯(lián)系他人購進毒品加價販賣，且雇用他人協(xié)助完成販賣、寄運事宜，罪責嚴重，應依法懲處。但與張某1、王某2相比，周某3的作用相對較小∶首先，周某3販賣毒品的數(shù)量少于張某1、王某2販賣毒品的數(shù)量，獲利更是少之又少，尚不及王某2從張某1處獲取的差價，對此應在量刑時予以適當考慮；其次，周某3雖然是毒品上家，但其并不是持有毒品待價而沽，而是王某2主動找他聯(lián)系并先支付毒資，其才去聯(lián)系毒品，故其在販賣毒品的合意、聯(lián)絡等方面，均具有一定的被動性，也就是說，在促成毒品交易方面，周某3的作用明顯要小于王某2。根據(jù)《武漢會議紀要》的規(guī)定以及周某3販賣毒品的數(shù)量和情節(jié)，對其可以不判處死刑。
綜上，最高人民法院核準一審、二審對被告人張某1、王某2的死刑判決，并對被告人周某3改判死刑，緩期二年執(zhí)行是適當?shù)摹?/p>
（撰稿∶最高人民法院刑四庭 汪 雷審編∶最高人民法院刑四庭 陸建紅）
