《刑事審判參考》（2019年1月總第113輯）
［第1250號］張某1受賄案-利用職務(wù)便利為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為，能否認(rèn)定為受賄?
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一、主要問題
利用職務(wù)便利為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后明顯超出出資比例獲取分紅的行為，能否認(rèn)定為受賄?
二、裁判理由
根據(jù)刑法及相關(guān)規(guī)定，受賄罪的基本構(gòu)成要件有三個方面∶一是利用職務(wù)上的便利，這一要件以主體要件適格為前提；二是為他人謀取利益，以他人請托或知情并因此給予財(cái)物為條件；三是權(quán)錢交易，即索取或非法收受他人財(cái)物。三者缺一不可。本案被告人張某1主體要件適格，其為自己實(shí)際出資、與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，從項(xiàng)目獲取財(cái)物的基本事實(shí)沒有爭議，問題的焦點(diǎn)在于∶（1）被告人“利用職務(wù)便利”為項(xiàng)目謀利，是否屬于股東正常參與項(xiàng)目的經(jīng)營管理行為；（2）被告人為自己謀利的同時是否也為他人謀利；（3）被告人獲取的分紅中是否有他人份額，也即是否收受了他人財(cái)物?，F(xiàn)解析如下∶
（一）被告人張某1“利用職務(wù)便利”為項(xiàng)目謀利，不屬于股東正常參與項(xiàng)目的經(jīng)營管理行為
關(guān)于第一個問題，存在兩種意見∶第一種意見認(rèn)為，被告人為自己投資的項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系屬于股東參與自己所投資項(xiàng)目的經(jīng)營管理行為。第二種意見認(rèn)為，被告人為項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系利用的是其職務(wù)賦予的公權(quán)便利，不屬于普通的經(jīng)營管理行為。
我們同意第二種意見，理由如下∶
受賄犯罪的對象是公權(quán)力，公權(quán)力的題中之義是其不可私用性。一旦行為人利用了職務(wù)便利使之為私人獲利，不論該“私人”是否包含自己，由于其侵犯了公權(quán)力的不可私用性，均不屬于普通的經(jīng)營管理行為。
本案中，被告人張某1時任太和縣建設(shè)局副局長，對建設(shè)項(xiàng)目用地和審批等有直接的職務(wù)便利，張培亮、劉長忠等人會選擇與張某1合作該項(xiàng)目正是基于對張某1該職務(wù)便利的期待，雙方對這一點(diǎn)均明知。合作后，張某1積極利用了其職務(wù)便利為項(xiàng)目謀利∶證人楊永證明，其時任太和縣土地局土地儲備中心負(fù)責(zé)人，張某1曾向其打招呼，楊永考慮到平時好多事情需要張某1的關(guān)照，就答應(yīng)了張某1的請托，通過一系列操作行為使本沒有競拍資格的誠發(fā)公司獲得資格并順利拍得土地；證人張余恒、王西華證明，二人分別負(fù)責(zé)項(xiàng)目審批和辦證，張某1曾要求二人快速辦理“太和世家”項(xiàng)目的規(guī)劃許可證，張某1系單位領(lǐng)導(dǎo)，安排的事情很快就辦了。上述證人所證內(nèi)容，得到項(xiàng)目股東張培亮、劉長忠、孫誠發(fā)等證人證言的印證，張某1亦始終供認(rèn)，足以認(rèn)定。
由上可見，張某1利用的是其擔(dān)任建設(shè)局副局長這一領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的便利，使與其有制約或者隸屬關(guān)系的他人按照其要求為涉案項(xiàng)目謀取利益，而非利用地緣、人緣等職務(wù)外便利或普通工作上的便利；不屬于辯方所提正常參與項(xiàng)目經(jīng)營的行為，其侵犯了公權(quán)的不可私用性，具備受賄犯罪的第一個要件。
（二）被告人張某1為自己謀利的同時亦為他人謀利
關(guān)于第二個問題，亦存在兩種意見∶第一種意見認(rèn)為，被告人為自己投資的項(xiàng)目協(xié)調(diào)關(guān)系是為自己謀利，缺乏"為他人謀利"這一受賄罪構(gòu)成要件。第二種意見認(rèn)為，被告人并非該項(xiàng)目的獨(dú)立或主要投資受益人，其為自己謀利的同時，也為其他股東謀取了利益并因此成為其他股東讓渡收益的原因，權(quán)錢交易特征明顯。
我們同意第二種意見，理由如下∶
太和世家項(xiàng)目不論發(fā)起、出資、分配利潤，自始至終不是張某1一人，張某1僅在其中占有少量比例（約定20%，實(shí)際只出資15%余），項(xiàng)目所獲利潤并非張某1一人所有，其完全明知自己是在為整個項(xiàng)目的土地獲得和順利進(jìn)行而向他人打招呼，是為項(xiàng)目所涉每個股東謀取利益；此后的分紅情況和證人證言進(jìn)一步證明，張某1擁有并利用了能為項(xiàng)目協(xié)調(diào)解決問題、為股東謀取利益的職權(quán)，這是其他股東同意張某1出資15%余卻按20%分紅的原因所在。
因此，盡管張某1自己在項(xiàng)目中亦有所出資，亦有利益，不影響認(rèn)定其主觀明知并客觀在為自己謀利的同時為他人謀取了利益，并成為后面其要求從其他股東的份額里獲得超額分紅的對價(jià)，從而具備了受賄犯罪的第二個要件。
（三）被告人張某1獲取的超額分紅中應(yīng)含有他人的份額，亦即收受了他人財(cái)物
受賄犯罪侵犯的核心法益是公權(quán)的廉潔性，即不可收買性。如果張某1沒有收受他人財(cái)物的故意和行為，即使其利用了職務(wù)便利為項(xiàng)目謀取利益，同時符合上述兩個構(gòu)成要件，亦不能構(gòu)成受賄罪。本案中，張某1未足額投資，但其他股東考慮到需要其職務(wù)幫助，同意其仍按約定比例分紅，后其按約定比例而非實(shí)際投資比例獲得分紅，而其多獲得的分紅款正是本屬于其他股東而由其他股東讓渡的利潤。
1.如上所述，相關(guān)證人證言、書證及被告人供述等證據(jù)充分證明，張某1實(shí)際出資額15%余，但按20%分紅，而其原因，正如其他股東張培亮、劉長忠、孫誠發(fā)所證，“張某1出資達(dá)不到約定比例，仍按照20%分紅給他主要是考慮到他是建設(shè)局副局長，沒有他的協(xié)調(diào)，我們拿不到土地，也不會順利辦到規(guī)劃許可證，后面還有很多事情需要張某1協(xié)調(diào)”。在張某1已通過職務(wù)行為為項(xiàng)目實(shí)際謀取到利益的情況下，各股東同意其超出出資比例分紅，既有對其前期行為的感謝也有對其后續(xù)行為的期待。張某1顯然明知利益的獲取與其職務(wù)行為有關(guān)，而其他股東也顯然不是基于平等自愿的意思自治同意多給張某1股份，而正是看中張某1職務(wù)所能帶來的便利和利益，把自己應(yīng)得的利潤讓渡給了張某1。故權(quán)錢交易特征明顯。
2.關(guān)于張某1及其辯護(hù)人所提“其他股東均未足額出資”。相關(guān)書證和證人證實(shí)，合作協(xié)議約定總投資額約為1000萬元，劉長忠、孫誠發(fā)各21%，張某1、張培亮各20%，許道權(quán)10%、胡正傳8%。后實(shí)際出資情況如下∶劉長忠、孫誠發(fā)各199.5萬元，張培亮188萬余元，張某1（張珠峰名下）139萬余元，許道權(quán)出資95萬元，胡正傳76萬元，共計(jì)897.44萬余元。1000萬元是協(xié)議時預(yù)計(jì)的項(xiàng)目投資總額，而最終實(shí)際投資總額為897.44萬余元，各投資人應(yīng)按實(shí)際總額對應(yīng)自己的投資比例履行出資義務(wù)。由此我們發(fā)現(xiàn)，劉長忠等人均比約定的比例多出資5%左右，而不是未足額出資（如劉長忠、孫誠發(fā)按897.44萬元的21%出資應(yīng)為188.46萬元，但實(shí)際出資199.5萬元，占比約22.23%）；只有張某1一人未足額出資（實(shí)際出資139.186萬元，占比約15.51%），其他股東多出資的部分正是補(bǔ)了張某1未出資部分。
3.關(guān)于張某1及辯護(hù)人所提“張某1除了139萬余元出資，還委托張培亮出資18萬元、將自己的房屋交給項(xiàng)目參與者呂克華租住應(yīng)得租金15萬元、安排妻子張潔承建售樓部花費(fèi)20萬元，投資比例應(yīng)超過判決認(rèn)定的15.51%”。經(jīng)查，首先，卷內(nèi)證據(jù)已充分證明，經(jīng)全體股東知情并同意，張某1出資139.186 萬元，張培亮在偵查階段亦證明，張某1轉(zhuǎn)18萬元給其是還其代張某1歸還欠信用社的貸款，后張培亮改變證言不僅與相關(guān)證據(jù)不吻合，也有因系張某1表叔為張某1開脫之嫌，難以采信；其次，呂克華作為擬承攬工程后未果的獨(dú)立相對方，雖租住張某1的別墅屬實(shí)，但沒有證據(jù)證明呂克華、孫誠發(fā)等人知情或同意將租金轉(zhuǎn)為張某1的投資款，二人的租賃關(guān)系應(yīng)屬另外的法律關(guān)系，不影響張某1投資情況的認(rèn)定；最后，張潔承建所謂售樓部（違章建筑）屬實(shí)，但當(dāng)時“太和世家”已有對外售樓部，其他股東事先不知情且未商定將該部分損耗算人張某1出資額，只是后來孫誠發(fā)聽張培亮提及后承諾從公司未分配的房產(chǎn)里出錢還給張潔，進(jìn)一步證明這不是張某1的出資款。故認(rèn)定張某1僅出資139萬余元正確。
綜上分析，張某1所獲分紅款中既有自己投資所得，亦有其他股東投資應(yīng)得但考慮到張某1的職務(wù)幫助而讓渡給張某1的部分，故應(yīng)認(rèn)定張某1超出出資比例所獲分紅款系其非法收受的他人的財(cái)物，具備受賄犯罪的第三個要件。
綜上，本案被告人張某1利用職務(wù)便利，為自己與他人合作的項(xiàng)目謀取利益，后在項(xiàng)目中獲取明顯超出出資比例分紅的行為，構(gòu)成受賄罪，一、二審法院裁判定性準(zhǔn)確。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 曹吳清審編∶最高人民法院刑二庭 王曉東）
