《刑事審判參考》（2019.1 總第114輯）
［第1251號］黃某1、許某2等串通投標(biāo)案-串通拍賣與串通投標(biāo)是不同的法律概念，不宜將串通拍賣行為以串通投標(biāo)罪論處
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
在國有資產(chǎn)拍賣過程中，被告人串通競買的行為能否構(gòu)成串通投標(biāo)罪?
二、裁判理由
被告人黃某1、許某2、高某3、郝某4、毛某5為獲取他人給予的好處費(fèi)，分別作為競買者或在競買者之間惡意串通拍賣的行為，違背了公平競爭原則，擾亂了市場管理秩序，致使國有資產(chǎn)在拍賣過程中被“賤賣”，使出讓人無法達(dá)到最佳的競價(jià)結(jié)果，從而損害了國家利益，其行為具有一定的社會危害性，但是否構(gòu)成串通投標(biāo)罪，對此有兩種不同意見。
一種意見認(rèn)為，被告人的行為構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是∶串通拍賣行為與串通投標(biāo)行為具有同質(zhì)性，同樣侵犯了市場交易自由和公平競爭的市場秩序，損害了國家、集體和他人的利益，都有著現(xiàn)實(shí)的社會危害性和應(yīng)受懲罰性，故應(yīng)當(dāng)對串通投標(biāo)罪作擴(kuò)張解釋，將串通拍賣行為納入其中。
另一種意見則認(rèn)為，被告人的行為不構(gòu)成串通投標(biāo)罪。理由是，拍賣與投標(biāo)是兩種不同的行為，刑法也沒有明確將串通拍賣行為規(guī)定為犯罪，按照罪刑法定原則，不宜將此行為按照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。
我們贊同第二種意見?，F(xiàn)分析如下∶
（一）拍賣與招標(biāo)投標(biāo)是兩個(gè)不同的概念，二者不能混同
拍賣是指以公開競價(jià)的方式，將特定物品或財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高競價(jià)者的買賣方式。而招標(biāo)投標(biāo)一般是指招標(biāo)人就某特定事項(xiàng)向特定相對人或社會發(fā)出招標(biāo)邀請，有多家投標(biāo)人進(jìn)行投標(biāo)，最后由招標(biāo)人通過對投標(biāo)人在價(jià)格、質(zhì)量、生產(chǎn)能力、交貨期限和財(cái)務(wù)狀況、信譽(yù)等諸方面進(jìn)行綜合考察，在平衡的基礎(chǔ)上，選定投標(biāo)條件最好的投標(biāo)人，并與之進(jìn)一步協(xié)調(diào)、商定最終成立合同法律關(guān)系的一種合同行為。從行為性質(zhì)來講，拍賣和招標(biāo)投標(biāo)都是競爭性的交易方式，是合同締結(jié)的一種特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣仍有本質(zhì)區(qū)別，如二者在概念內(nèi)涵、標(biāo)的、目的以及適用法律等方面都存在差異。因此，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣是兩個(gè)不同的概念，其外延并無包容關(guān)系。從社會上一般人的觀念來看，招標(biāo)投標(biāo)和拍賣也是兩種不同的交易方式。
國土資源部2007年9月28日頒布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》第二條第一款規(guī)定∶“在中華人民共和國境內(nèi)以招標(biāo)、拍賣或者掛牌出讓方式在土地的地表、地上或者地下設(shè)立國有建設(shè)用地使用權(quán)的，適用本規(guī)定。"該規(guī)范文件對"招標(biāo)"、"拍賣"或者"掛牌出讓"三種方式作了具體的規(guī)定。其中，招標(biāo)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指市、縣人民政府國土資源行政主管部門（以下簡稱出讓人）發(fā)布招標(biāo)公告，邀請?zhí)囟ɑ蛘卟惶囟ǖ淖匀蝗?、法人和其他組織參加國有建設(shè)用地使用權(quán)投標(biāo)，根據(jù)投標(biāo)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為；拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布拍賣公告，由競買人在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競價(jià)，根據(jù)出價(jià)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為；掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，是指出讓人發(fā)布掛牌公告，按公告規(guī)定的期限將擬出讓宗地的交易條件在指定的土地交易場所掛牌公布，接受競買人的報(bào)價(jià)申請并更新掛牌價(jià)格，根據(jù)掛牌期限截止時(shí)的出價(jià)結(jié)果或者現(xiàn)場競價(jià)結(jié)果確定國有建設(shè)用地使用權(quán)人的行為。
從本案事實(shí)來看，本案涉及的系國有土地使用權(quán)拍賣，拍賣人蕭縣國土資源局在“中國土地市場網(wǎng)”和《安徽經(jīng)濟(jì)報(bào)》發(fā)布的均為涉案地塊土地使用權(quán)拍賣公告，公布了拍賣底價(jià)，采用增價(jià)拍賣方式，按照價(jià)高者得原則確定競得人，竟買人填寫了《競買申請書》，且在指定時(shí)間、地點(diǎn)進(jìn)行公開競價(jià)，出讓人履行的是宣布起拍價(jià)、詢價(jià)、接受競買人的報(bào)價(jià)等拍賣程序，顯然不同于招標(biāo)投標(biāo)的內(nèi)容，不屬于招投標(biāo)的范疇。
（二）從立法方面來看，拍賣法和招標(biāo)投標(biāo)法對拍賣行為與招標(biāo)投標(biāo)行為分別進(jìn)行了規(guī)制
刑法第二百二十三條將投標(biāo)人相互串通投標(biāo)報(bào)價(jià)，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人利益，情節(jié)嚴(yán)重的行為，規(guī)定為犯罪。與此相適應(yīng)，2000年施行的招標(biāo)投標(biāo)法第五十三條規(guī)定，投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，中標(biāo)無效，對情節(jié)嚴(yán)重的串通投標(biāo)行為，追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。而2004 年修改的拍賣法在刑法未明確地將串通拍賣行為入罪的情況下，僅規(guī)定了行政責(zé)任，未對此種行為追究刑事責(zé)任。該法第三十七條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。第六十五條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應(yīng)價(jià)百分之十以上百分之三十以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人處最高應(yīng)價(jià)百分之十以上百分之五十以下的罰款。
考慮到拍賣和招標(biāo)投標(biāo)畢竟是兩種不同的法律行為，立法上對兩者分別作出規(guī)定，對串通投標(biāo)設(shè)定了刑事責(zé)任，對串通拍賣則沒有，故不宜以串通投標(biāo)罪對串通拍賣行為定罪處罰。若將串通拍賣行為作為串通投標(biāo)罪客觀方面的一種表現(xiàn)形式予以處罰，有類推之嫌。
（三）被告人黃某1等人的行為也不符合其他犯罪構(gòu)成要件被告人串通拍賣中的競買行為，既非未經(jīng)許可買賣法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品而構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也非拍賣人基于錯誤認(rèn)識處分財(cái)產(chǎn)而構(gòu)成合同詐騙罪。黃某1、許某2、郝某4、高某3四人以個(gè)人名義報(bào)名參加競拍，而且確實(shí)系為個(gè)人競拍涉案地塊，不存在利用職務(wù)上的便利為他人謀取不正當(dāng)利益而非法收受他人財(cái)物的情形，故其行為均不構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。毛某5并非涉案200萬元好處費(fèi)的提供者，其在案件中僅起到居間、介紹作用，而且個(gè)人亦從中獲利10萬元，故不構(gòu)成非國家工作人員行賄罪。
綜上，基于拍賣和投標(biāo)是兩種不同性質(zhì)的行為，對被告人黃某1等人串通拍賣的行為，不宜依照刑法第二百二十三條規(guī)定的串通投標(biāo)罪定罪處罰。同時(shí)依照拍賣法第六十五條的規(guī)定，可追究各行為人相應(yīng)的行政責(zé)任。
需要指出的是，按照罪刑法定原則，雖然對串通拍賣行為不能以串通投標(biāo)罪論處，但如果被告人在拍賣過程中有賄賂、瀆職等其他犯罪行為的，則可依照刑法的相關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。
（撰稿∶最高人民法院刑二庭 高洪江審編∶最高人民法院刑二庭王曉東）
