《刑事審判參考》（2018.5 總第112輯）
［第1233號］朱某1非國家工作人員受賄案-如何認定“受委派從事公務(wù)”
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一、主要問題
如何認定刑法規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)”的人員？
二、裁判理由
（一）天門聯(lián)社和省聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)
對于天門聯(lián)社不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)，兩審法院和控辯雙方意見一致，因為天門聯(lián)社注冊資本中確實沒有國有資產(chǎn)，聯(lián)社股本由自然人股和法人股組成，其中自然人股本金人民幣21106萬元，法人股人民幣352萬元，其決策、經(jīng)營機構(gòu)的產(chǎn)生方式是由社員代表大會選舉理事，組成理事會，由理事會聘任主任。
對于天門聯(lián)社的上級機構(gòu)省聯(lián)社是否具有國有性質(zhì)，一審法院和二審法院存在分歧：
一審法院認為，盡管省聯(lián)社并無國有資本控股或者參股，但其代表省政府履行對全省信用社管理職責(zé)，具有明顯行政管理性質(zhì)，其管理權(quán)來源于省政府的授權(quán)，并代表省政府承擔(dān)管理責(zé)任。省政府出于金融穩(wěn)定的考慮，對于各信用社經(jīng)營中產(chǎn)生金融風(fēng)險和其他突發(fā)風(fēng)險，勢必會以某種形式介入并化解風(fēng)險，國有資本有可能隨時介入信用社的運作。就目前中國國情來說，農(nóng)村信用社是以國有資本和國家信用為最終保障進行經(jīng)營的，因此受省政府委托對全省農(nóng)村信用社進行管理的省聯(lián)社帶有一定國有性質(zhì)。公訴機關(guān)亦持此觀點。
二審法院則認為，湖北省聯(lián)社注冊資金全部由湖北省內(nèi)的90家市縣區(qū)農(nóng)村信用社共同認購，共同以出資額為限對省聯(lián)社承擔(dān)責(zé)任，不具有任何國有性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）從省聯(lián)社現(xiàn)有股權(quán)結(jié)構(gòu)看，其不是國有企業(yè)或國家出資企業(yè)，而是自主經(jīng)營、自負盈虧的獨立法人，以對全省農(nóng)村信用社提供有償服務(wù)的收入和按規(guī)定收取的管理費作為省聯(lián)社的費用來源，自擔(dān)風(fēng)險，自我約束。（2）從省聯(lián)社職能看，受計劃經(jīng)濟影響，地方政府及相關(guān)主管部門對農(nóng)村信用社負有一定管理職責(zé)，如同政府對商業(yè)銀行的管理職責(zé)和信用擔(dān)保一樣，但不能由此改變企業(yè)所有制性質(zhì)，故公訴機關(guān)和一審法院以所謂“國有資金隨時可能介入”否定該企業(yè)非國有性質(zhì)的觀點，不能成立。
（二）省聯(lián)社黨委不具有“委派”主體資格
公訴機關(guān)和一審法院認定本案成立“委派”，理由是：（1）從歷史背景分析，農(nóng)村信用社是由農(nóng)民自愿入股組成的合作制金融機構(gòu)，定位于服務(wù)“三農(nóng)”。2005年，國務(wù)院決定對信用社進行改革，要求省級人民政府通過省級聯(lián)社或其他形式的信用社省級管理機構(gòu)實現(xiàn)對當(dāng)?shù)匦庞蒙绲墓芾怼⒅笇?dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)；同時防范和處置信用社的金融風(fēng)險。湖北省改革方案亦明確省聯(lián)社為省委、省政府領(lǐng)導(dǎo)下的廳級金融機構(gòu)，具體承擔(dān)省政府對全省農(nóng)村信用社的管理、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和服務(wù)職能。（2）省聯(lián)社以企業(yè)的形式出現(xiàn)是因為其同時還具有辦理系統(tǒng)內(nèi)資金結(jié)算業(yè)務(wù)等服務(wù)功能，是特殊歷史條件下的一種特殊的組織形式，雖然形式上是商業(yè)性金融機構(gòu)，但實質(zhì)上主要是受省政府委托履行行政管理職責(zé)的特殊組織。（3）由于省政府承擔(dān)對信用社金融風(fēng)險的防范和處置責(zé)任，因而有權(quán)力和責(zé)任加強對全省信用社的管理，統(tǒng)一組織有關(guān)部門防范和處置轄內(nèi)信用社金融風(fēng)險?；谑÷?lián)社的特殊性質(zhì)和肩負的職責(zé)，其對轄內(nèi)信用社高級管理人員的管理采取了特殊的形式，將管理人員按級別和職責(zé)分屬省委、省委組織部、省聯(lián)社黨委管理。被告人朱某1屬于省聯(lián)社黨委管理的高級管理人員，其任職先由省聯(lián)社黨委提名，再按信用社章程進行選舉，最終決定權(quán)在省聯(lián)社。（4）雖然省聯(lián)社行使對各市縣信用社高級管理人員職務(wù)的任免權(quán)，與省聯(lián)社章程中的規(guī)定存在一定沖突，但這恰恰說明在實際工作中，省聯(lián)社并沒有嚴格按照國務(wù)院和省政府文件規(guī)定放權(quán)，而是嚴格遵循“黨管干部”的原則，基于權(quán)力的延續(xù)性和省政府的授權(quán)，代表政府行使人事任免權(quán)。綜上，朱某1任職天門市信用社主任實質(zhì)上是由省聯(lián)社主導(dǎo)，可以視為省政府通過省聯(lián)社行使委派權(quán)。
二審法院認為，根據(jù)刑法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，“委派”主體限于國有單位或者國家出資企業(yè)中特定組織，湖北省聯(lián)社黨委不符合這一要求，不具有“委派”的主體資格。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對于如何認定“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)”（以下簡稱“受委派從事公務(wù)”）規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認定為國家工作人員。”據(jù)此，委派的主體應(yīng)限于兩類組織：一是刑法明確規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”；二是上述《意見》中規(guī)定的“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。從形式上看，湖北省聯(lián)社不屬于刑法規(guī)定的上述單位中的任何一種；省聯(lián)社黨委也不屬于國家出資企業(yè)中的組織，本案并不具備認定“委派”的前提條件。（2）根據(jù)國務(wù)院、湖北省改革方案和湖北省聯(lián)社章程，省聯(lián)社的主要職能是對成員社提供協(xié)調(diào)關(guān)系、資金調(diào)劑、信息支持、風(fēng)險處置等方面的有償服務(wù)。省聯(lián)社管理職責(zé)限于規(guī)范經(jīng)營和防范風(fēng)險等宏觀方面，并不對全省眾多成員社的經(jīng)營管理負責(zé)，這有別于總公司對分公司的管理職能，而類似于人民銀行對商業(yè)銀行和其他金融機構(gòu)的監(jiān)督、管理。因而，省聯(lián)社的管理權(quán)不應(yīng)包括對高級管理人員實質(zhì)意義上的任免權(quán)。朱某1任職之所以由省聯(lián)社提名，一方面是基于銀行業(yè)的特殊管理需要；另一方面是基于歷史傳統(tǒng)的習(xí)慣性延續(xù)。那種認為獨立自主經(jīng)營各市縣區(qū)信用社的管理人員必須由政府主導(dǎo)任命的觀點，也與國務(wù)院、湖北省人民政府的改革方案、省聯(lián)社章程以及給企業(yè)經(jīng)營自主權(quán)的改革方向相悖。因而，本案沒有充分事實依據(jù)表明省聯(lián)社對于朱某1天門聯(lián)社主任職務(wù)的任命具有主導(dǎo)權(quán)。（3）省聯(lián)社是受國家機關(guān)委托對轄區(qū)內(nèi)信用社進行管理的組織，由于省政府的委托授權(quán)，省聯(lián)社代為行使了省政府的部分行政職權(quán)。然而，受國家機關(guān)委托代表國家行使職權(quán)的組織本身不能視為國家機關(guān)，也并不因為這種授權(quán)委托而改變其自身的法律性質(zhì)。值得注意的是，省聯(lián)社的工作人員如果在代為行使行政管理職權(quán)的過程中有職務(wù)犯罪行為，應(yīng)當(dāng)將其視為國家工作人員，但并不因此改變省聯(lián)社作為企業(yè)法人的性質(zhì)。正如村民委員會等基層組織人員在受政府委托協(xié)助政府從事救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理等工作時，以國家工作人員論，但并不因此改變村委會作為基層群眾自治性組織的法律性質(zhì)。
（三）被告人朱某1的行為不屬于“從事公務(wù)”
公訴機關(guān)和一審法院認為，天門聯(lián)社盡管沒有國家出資，但從各級黨委下發(fā)的文件看，市州縣級信用社負責(zé)人具有一定行政職權(quán)，被告人朱某1受賄放貸的行為不僅具有經(jīng)營性質(zhì)，還具有一定從事公務(wù)的性質(zhì)。二審法院則認為朱某1的職務(wù)行為不具有從事公務(wù)性質(zhì)。
我們同意二審法院的意見，理由是：（1）所謂“從事公務(wù)”，是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動?！皬氖鹿珓?wù)”是認定國家工作人員的本質(zhì)特征。公務(wù)具有國家代表性、職能性和管理性，三者缺一不可。對于受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的，主要表現(xiàn)為管理公共事務(wù)或者經(jīng)營管理國有資產(chǎn)；對于受國家出資企業(yè)委派的，主要是代表國有投資主體對國有資產(chǎn)行使監(jiān)督管理權(quán)，使其保值增值，體現(xiàn)國有投資主體的意志。一般來說，委派主體屬于國家機關(guān)或者以國有資本出資，是受委派者從事經(jīng)營管理國有資產(chǎn)的前提，本案并不滿足這一前提條件。（2）國家代表性是公務(wù)的本質(zhì)特征，被告人朱某1的管理職位不具有國家意志性，因為朱某1并非代表國家機關(guān)、國有企業(yè)行使職權(quán)。農(nóng)村信用社是獨立經(jīng)營、自負盈虧的以營利為宗旨的股份制企業(yè)，服務(wù)“三農(nóng)”、防止金融風(fēng)險等只是附帶責(zé)任。任何企業(yè)在追求利潤的同時都擔(dān)負一定的社會責(zé)任，但不能將這種社會責(zé)任一律視為“與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)”。依照我國目前的金融管理體制，任何商業(yè)銀行金融風(fēng)險的防控和應(yīng)急處置，最終均由人民銀行、銀監(jiān)會等政府部門負責(zé)，都是國家信譽擔(dān)保，但顯然不能基于這種國家信譽擔(dān)保一概認定這些金融機構(gòu)的管理人員都在從事公務(wù)。（3）從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和歷史背景看，省聯(lián)社的資本構(gòu)成是由作為發(fā)起人的90家市縣區(qū)信用社共同出資認購的，不存在國有資本成分，而天門聯(lián)社與湖北省其他市縣區(qū)聯(lián)社一樣，都是由集體所有制改制而成的股份制金融企業(yè)，同樣不存在國有資本成分，因此認定朱某1代表國家擔(dān)負經(jīng)營、監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)，使其保值、增值的職責(zé)并無依據(jù)。從刑法第九十三條第二款的立法目的看，“受委派從事公務(wù)”人員作為國家工作人員認定主要是保護國有資產(chǎn)。受委派人員是否屬于從事公務(wù)，與接受委派的公司是否包含國有資產(chǎn)具有直接關(guān)聯(lián)。國有資產(chǎn)所在，即是受委派人員的公務(wù)所在。一般情況下，只有非國有公司中有國有資產(chǎn)，才存在委派；若無國有資產(chǎn)，既無委派必要，亦無委派可能。
綜上，湖北省聯(lián)社、天門聯(lián)社均不屬國有企業(yè)或國家出資企業(yè)；湖北省聯(lián)社黨委不構(gòu)成法定的“委派”主體；被告人朱某1的職務(wù)不具有“從事公務(wù)”性質(zhì)。因而朱某1不屬國家工作人員，也不屬刑法規(guī)定的“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員”。二審法院以非國家工作人員受賄罪對被告人朱某1定罪處罰并撤銷一審判決認定的巨額財產(chǎn)來源不明罪符合法律和法理，是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 黃明剛 湖北省荊州市中級人民法院 沈維瓊；審編：最高人民法院刑二庭 尚曉陽）
