《刑事審判參考》（2018.1 總第110輯）【指導案例-毒品案犯罪案件專題】
[第1194號]張某1等販賣毒品案-販賣毒品案件中上下家的罪責區(qū)分及死刑適用
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一、主要問題
販賣毒品案件中，如何區(qū)分上、下家的罪責并準確適用死刑？
二、裁判理由
在辦理毒品犯罪案件過程中，為更好地區(qū)分各犯罪人在整個毒品犯罪中的地位與作用，準確認定其罪責大小，通常會將具有密切關聯(lián)的上下游案件進行并案審理。對于買賣同宗毒品的上下家，由于涉案毒品總量并沒有增加，毒品數(shù)量剛剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標準的，一般不同時判處死刑。那么，應當如何對上下家準確適用死刑呢？對此，2015 年 5 月 18 日印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》）明確規(guī)定：“對于販賣毒品案件中的上下家，要結合其販毒數(shù)量、次數(shù)及對象范圍，犯罪的主動性，對促成交易所發(fā)揮的作用，犯罪行為的危害后果等因素，綜合考慮其主觀惡性和人身危險性等因素，慎重、穩(wěn)妥地決定死刑適用。對于買賣同宗毒品的上下家，涉案毒品數(shù)量剛超過實際掌握的死刑數(shù)量標準的，一般不能同時判處死刑；上家主動聯(lián)絡銷售毒品，積極促成毒品交易的，通?？梢耘刑幧霞宜佬?；下家積極籌資，主動向上家約購毒品，對促成毒品交易起更大作用的，可以考慮判處下家死刑。涉案毒品數(shù)量達到巨大以上的，也要綜合上述因素決定死刑適用，同時判處上下家死刑符合罪責刑相適應原則，并有利于全案量刑平衡的， 可以依法判處?！?/p>
本案中，被告人賀某2與被告人張某1系買賣毒品的上下家關系，且就二人交易的 3 300 克甲基苯丙胺而言，二人屬于買賣同宗毒品的上下家。從判決認定的販賣毒品數(shù)量來看，賀某2與張某1二人販毒數(shù)量基本相當，且均已達到了實際掌握的死刑數(shù)量標準，但尚未達到數(shù)量巨大的程度，故根據(jù)《武漢會議紀要》上述規(guī)定的精神，不宜對兩人同時判處死刑。關于應當對上家還是下家適用死刑的問題，一、二審及最高人民法院復核均認為，盡管張某1系毒品下家，但其在與上家賀某2的毒品交易中更為積極主動，所起的作用、主觀惡性及人身危險性均大于賀某2，故最終決定判處張某1死刑立即執(zhí)行。具體理由分析如下：
（一）被告人張某1販賣毒品的數(shù)量、次數(shù)多于被告人賀某2，販賣毒品的 對象范圍也大于賀某2
首先，從販賣毒品的數(shù)量來看，判決書中認定張某1販賣毒品的數(shù)量為 3335.521 克， 賀某2販賣毒品的數(shù)量為 3 321.182 克，張某1要略多于賀某2。但從在案證據(jù)來看，張某1實際販賣的毒品應遠多于判決書中所認定的數(shù)量：一方面，從購買毒品的角度來看，張某1與同案犯匡小林在供述中均曾提到，張某1除向賀某2購買毒品外，還分別從廣東毒販“阿凱”“眼鏡”處購買過數(shù)千克甲基苯丙胺。公安機關抓獲張某1時除查獲大量甲基苯丙胺外，還查獲到大量甲基苯丙胺片劑，而賀某2僅販賣甲基苯丙胺給張某1，也說明張某1確實從其他人處購買過毒品。另一方面，從販賣毒品的角度來看，銀行交易明細顯示，張某1及其女友劉金蘭所有的兩個銀行賬戶案發(fā)前入賬資金合計達 80 萬元。張某1案發(fā)前沒有任何職業(yè)，沒有生活來源，上述資金應主要來源于其販毒所得，即使按照張某1所供述的最高銷售價每克 200 元計算，其販賣毒品的數(shù)量也已經(jīng)達到4000 多克。而且張某1供稱毒品交易主要采用現(xiàn)金方式，僅有部分購毒款打入其上述銀行賬戶，故賬戶上金額僅為部分販毒款，張某1販賣毒品的數(shù)量也遠不止根據(jù)銀行賬戶金額推算出來的數(shù)量。
其次，從毒品販賣的次數(shù)及對象范圍來看，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，被告人賀某2除販賣毒品給被告人匡小林（10 克）和被告人洪達（2 克）之外，另外 4 次都是販賣給被告人張某1，販賣的次數(shù)相對較少，且販賣對象僅限于上述三人。而張某1除了販賣毒品給同案犯匡小林、周偉偉之外，還大量販賣給另案處理的張軍鋒、賀海江、“玲玲”“阿二”“烏骨雞”“阿路”等人；從查獲到案的銀行卡交易明細來看，上面有多達數(shù)十人、數(shù)百起的交易記錄，表明張某1曾先后向數(shù)十人販賣過數(shù)百次的毒品。由上可見，在販賣毒品的次數(shù)及對象范圍上，張某1實際上要遠遠多于或大于賀某2。
（二）在毒品交易中，被告人張某1比被告人賀某2更為積極主動，對促成 交易所起的作用更大
從本案中張某1與賀某2之間的毒品交易過程來看， 張某1始終處于積極、主動地位，而賀某2則處于相對消極、被動的地位。盡管賀某2系毒品買賣的上家，但其并未事先購入大量毒品持毒待售，也沒有積極主動聯(lián)系下家張某1，向張某1推銷毒品。相反，每一次毒品交易都發(fā)生在張某1手中的毒品即將販賣完畢之際，由張某1主動打電話向賀某2約購毒品，并向賀某2提出其所需毒品的種類與數(shù)量。賀某2在手中并沒有毒品的情況下，應張某1的要求從他人處購入毒品，再由張某1攜帶事先籌集的購毒款，并帶上驗毒人員匡小林前來驗貨，張某1購買毒品后再將毒品帶回銷售給他人?？梢姡瑹o論是從發(fā)起毒品交易的主動性，還是從對促成交易所發(fā)揮的作用來看，張某1明顯更為積極主動，對于促成二人之間的毒品交易所發(fā)揮的作用也更大。
不僅如此，從毒品上下家之間的依賴關系來看，被告人賀某2購入的毒品除少量販賣給被告人匡小林、洪達之外，絕大部分都販賣給被告人張某1，張某1系其最主要的毒品下家。而證據(jù)顯示，張某1除了從賀某2處購買毒品外，還分別從廣東毒販“阿凱”“眼鏡”處購買過大量毒品，賀某2并非其唯一的毒品上家。這就表明，即使沒有賀某2，張某1也能從他人那里購買到大宗毒品，其對上家賀某2的依賴性并不強。相反，賀某2的毒品主要是販賣給張某1，毒品的種類、數(shù)量、價格、交易時間等因素均取決于張某1的需要，如果沒有張某1， 其因為缺乏銷路也很可能不會主動向自己的上家購入大量毒品。可見，賀某2的販賣行為很大程度上依賴于張某1的購買行為，也說明張某1在與賀某2的毒品交易中起著主導作用，對促成毒品交易的作用更大。
（三）從實際危害后果來看，涉案毒品通過被告人張某1進一步流向社會上 不特定的吸販毒人員，張某1販毒行為的危害后果更為直接
盡管本案毒品系從被告人賀某2處流向被告人張某1，但張某1所購買的毒品并非用于自己吸食，而是用于販賣給人數(shù)眾多的下游吸、販毒人員。張某1并非毒品流轉環(huán)節(jié)中最末端的吸食者，在與毒品吸食者的交易關系中又居于毒品上家地位。同樣，賀某2在本案中雖系毒品上家，但其并非毒品的制造者或走私入境者，相對于毒品源頭來說，其又處于下家的地位?？梢?，處于毒品交易中間環(huán)節(jié)的上下家，僅是一個相對的概念，在社會危害性上并不具有絕對的衡量價值， 不能簡單地認為毒品上家的地位、作用及社會危害性就一定高于毒品下家，對其量刑也并非一律要重于毒品下家，仍要堅持具體案件具體分析。在本案的毒品流轉關系中，當賀某2將毒品販賣給張某1時，毒品尚未被人數(shù)眾多的吸毒者所持有和吸食，其社會危害性并未完全顯現(xiàn)；而張某1購得毒品后再向下游販賣的行為，使得毒品流向分散的零賣者以及最終端的吸毒者，毒品犯罪的危害后果才進一步顯現(xiàn)。故從實際危害后果來看，張某1販毒行為的危害性較賀某2更為直接， 也更大。
（四）被告人張某1的主觀惡性較被告人賀某2更深，其人身危險性也明顯要大于賀某2
從被告人張某1的主觀惡性及人身危險性來看，其先后有三次犯罪前科，分別于 1996 年因犯搶劫罪、2003 年因犯尋釁滋事罪被判處刑罰，2011 年又因犯販賣毒品罪被判處有期徒刑十五年。可見，張某1在本次犯罪之前不僅具有暴力犯罪前科，還曾因毒品犯罪被判處重刑，系毒品再犯，應依法從重處罰。張某1在2011 年因販賣毒品被判刑之后， 因患有重大疾?。ǚ伟┘皭盒孕叵倭觯?被暫予監(jiān)外執(zhí)行，在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間，又利用其所患疾病即使被抓獲亦難以羈押的條件，繼續(xù)實施販毒犯罪，可謂肆無忌憚。上述情況表明，張某1素行不良，又系職業(yè)毒犯、毒品再犯，且在暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又實施毒品犯罪，主觀惡性深、人身危險性大，屬于應依法從嚴懲處的對象。與之相比，被告人賀某2在此前有一次搶劫暴力犯罪前科，雖然亦屬于主觀惡性較深、人身危險性較大的犯罪分子， 但其前科犯罪次數(shù)少于張某1，前次犯罪也并非毒品犯罪，并不具有毒品再犯這一法定從重情節(jié)，主觀惡性和人身危險性相對而言均要小于張某1。
綜上，在本案被告人賀某2與被告人張某1的上下家關系中，無論是從毒品交易的數(shù)量、次數(shù)、對象范圍以及危害后果，還是從毒品交易過程中的主動性及對促成交易所發(fā)揮的作用，以及被告人的主觀惡性和人身危險性來看，張某1的罪行均較賀某2更為嚴重，故判處下家張某1死刑立即執(zhí)行是適當?shù)摹?/p>
（撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉審編：最高人民法院刑五庭 馬 巖）
