《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1163 號］劉某1、劉某2、呂某3包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織案-包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中的相關(guān)具體應(yīng)用法律問題
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一、主要問題
1. 行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，如何具體適用刑法？
2. 行為人包庇黑社會性質(zhì)組織，或者縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動，歸案后如實供述相關(guān)黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，能否認(rèn)定立功？
3. 公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，是否屬于不依法履行職責(zé)？
二、裁判理由
（一）行為人包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為跨越刑法修正施行日期的，應(yīng)當(dāng)適用修正后的刑法，一并進(jìn)行追訴
犯罪活動的有組織化是當(dāng)今世界各國普遍面臨的值得高度重視的犯罪防控課題。針對 20 世紀(jì)八九十年代，有組織犯罪活動在我國開始興起，并在一些地方表現(xiàn)猖獗的問題，我國 1997 年修訂刑法時，在刑法第二百九十四條中規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪等罪名，對此類犯罪予以嚴(yán)厲懲處，保障了人民群眾生命、財產(chǎn)安全， 維護(hù)了社會穩(wěn)定。近年來，隨著黑社會性質(zhì)組織犯罪形態(tài)的變化，刑法第二百九十四條關(guān)于黑社會性質(zhì)組織犯罪的規(guī)定在各地司法適用中出現(xiàn)了一些新情況、新問題。就包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪而言，突出表現(xiàn)為該罪的法定刑較低，與刑法第三百一十條規(guī)定的普通包庇罪的法定刑相同，沒有體現(xiàn)出對包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的“保護(hù)傘”予以從嚴(yán)懲處的刑事政策精神。因此，刑法修正案（八）提高了本罪的法定刑，即第一檔法定最高刑由原來的三年有期徒刑提高到五年，第二檔法定最高刑由原來的十年有期徒刑提高到十五年，加大了對“保護(hù)傘”的懲處力度。此外，刑法修正案（八）還明確了犯本罪又有其他犯罪行為的，依法實行數(shù)罪并罰。本案中，被告人劉某1、劉某2、呂某3均辯稱的包庇、縱容行為發(fā)生在刑法修正案（八）施行前，應(yīng)適用修正前的刑法條款定罪量刑，且不能與受賄罪數(shù)罪并罰。咸寧市中級人民法院及湖北省高級人民法院均未采納該辯護(hù)觀點(diǎn)。具體理由分析如下。
1. 被告人劉某1、劉某2、呂某3均實施了包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條的規(guī)定，包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪中的“包庇”，是指國家機(jī)關(guān)工作人員為使黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家機(jī)關(guān)工作人員依法查禁等行為；“縱容”，是指國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)，對黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動不依法制止，反而放縱其進(jìn)行違法犯罪活動的行為。依照上述司法解釋的規(guī)定，“包庇”一般表現(xiàn)為積極的作為，“縱容”則一般表現(xiàn)為消極的不作為。本案中，被告人劉某1、劉某2、呂某3的行為可細(xì)分為三類：一是意圖幫助黑社會性質(zhì)組織及其成員逃避查禁的積極作為，包括通風(fēng)報信、隱匿證據(jù)等，例如，被告人劉某1故意將公安機(jī)關(guān)正在偵查劉某4的情況泄露給劉某4； 二是不是基于上述意圖的其他幫助黑社會性質(zhì)組織的積極作為，例如，劉某2幫助要回被公安機(jī)關(guān)查扣的賭博機(jī)主板等；三是不依法履行職責(zé)，縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪的消極不作為， 例如，明知劉某4等人有吸毒、非法持有槍支、殺害陳某偉的犯罪行為而知情不舉、不查。上述三類行為均系包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的具體表現(xiàn)形式，在犯罪形態(tài)上，屬于連續(xù)犯。
有意見認(rèn)為，被告人劉某1等人的前兩類行為均發(fā)生在 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）施行之前，第三類行為持續(xù)到 2011 年 5 月 1 日后。第三類行為的特點(diǎn)是國家機(jī)關(guān)工作人員不依法履行職責(zé)的行為與黑社會性質(zhì)組織未被依法查禁的不法狀態(tài)同時持續(xù)存在，屬于刑法理論上的繼續(xù)犯。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是值得商榷的。繼續(xù)犯是指行為人所實施的實行行為與造成的不法狀態(tài)（危害后果）在一定時間內(nèi)同時持續(xù)存在，侵害了同一個客體的故意犯罪形態(tài)，最為典型的是非法拘禁罪。連續(xù)犯是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質(zhì)相同的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。繼續(xù)犯區(qū)別于連續(xù)犯的關(guān)鍵點(diǎn)在于： 前者僅實施了一個可以單獨(dú)評價為犯罪的行為；而后者實施了數(shù)個犯罪行為，每一個犯罪行為本可以單獨(dú)評價為犯罪并追究刑事責(zé)任，只不過基于上述數(shù)個犯罪行為在主觀目的上具有同一性或者概括性，客觀上又系連續(xù)實施，因而在處斷上將其作為一罪處理。這種做法僅系大陸法系國家的刑法理論學(xué)說，英美法系并不承認(rèn)連續(xù)犯的概念，并且，德國刑法自 1871年以后，日本刑法自 1947 年以后，均將連續(xù)犯刪除；我國臺灣地區(qū)“刑法”現(xiàn)已取消了連續(xù)犯的規(guī)定。對于存在連續(xù)犯的場合，德、日刑法及我國臺灣地區(qū)“刑法”通常按照數(shù)罪并罰處理。我國刑法理論及刑法典等均承認(rèn)連續(xù)犯的概念，如刑法第一百五十三條第三款規(guī)定： “對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳納稅額處罰?！睂徟袑崉?wù)中對于連續(xù)犯亦按一罪論處。
本案中，單一評價被告人劉某1實施的第三類行為，確實具有繼續(xù)犯的某些特征，但對犯罪形態(tài)的評價，首先應(yīng)從整體上把握全案犯罪事實，即是實施一個犯罪行為，還是多個犯罪行為。如果是一個犯罪行為，可能存在繼續(xù)犯或者法條競合的可能；如果是多個犯罪行為，則或者依法數(shù)罪并罰，或者依據(jù)刑法理論認(rèn)定為連續(xù)犯、牽連犯、吸收犯等，按一罪論處。繼續(xù)犯本質(zhì)上是行為人實施了一個犯罪行為，該犯罪行為所造成的危害后果（不法狀態(tài)）與行為同時持續(xù)存在，屬于當(dāng)然的一罪，不存在數(shù)罪并罰的可能性和理論爭議。但本案中，被告人劉某1先后實施了多次包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，且每一起犯罪行為，均應(yīng)依法予以追究刑事責(zé)任；換言之，均達(dá)到了刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)。此外，被告人劉某1等人實施上述行為時，其主觀目的上具有同一性、概括性，均系包庇、縱容劉漢、劉某4黑社會性質(zhì)組織。因此，將被告人劉某1等人實施的多起包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為認(rèn)定為連續(xù)犯是適當(dāng)?shù)摹?/p>
2. 被告人劉某1等人連續(xù)實施的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為，應(yīng)適用修正后的刑法追究刑事責(zé)任
本案中，被告人劉某1、劉某2、呂某3包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的事實共有 6 起，始于1997 年左右，終于 2013 年案發(fā)，跨越 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八）施行前后。三名被告人均辯稱自己的包庇、縱容行為發(fā)生在刑法修正案（八）施行前，應(yīng)適用修正前的 1 997 年刑法對三人定罪量刑。被告人的辯解能否成立，這就涉及對于連續(xù)犯行為跨越刑法修正前后兩個時間段的，如何適用刑法的問題以及是否適用從舊兼從輕的原則等問題。這一問題， 在 1997 年刑法修訂后已經(jīng)凸顯。針對此一問題，最高人民檢察院于 1998 年作出《關(guān)于對跨越修訂刑法施行日期的繼續(xù)犯罪、連續(xù)犯罪以及其他同種數(shù)罪應(yīng)如何具體適用刑法問題的批復(fù)》（高檢發(fā)釋字[1998]6 號，以下簡稱《批復(fù)》），該批復(fù)針對繼續(xù)犯、連續(xù)犯等犯罪形態(tài)跨越修訂刑法如何適用刑法的問題作了明確。對于連續(xù)犯，《批復(fù)》規(guī)定：“對于開始于1997 年 9 月 30 日以前，連續(xù)到 1997 年 1 0 月 1 日以后的連續(xù)犯罪，或者在 1997 年 10 月 1 日前后分別實施同種類數(shù)罪，其中罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑均沒有變化的，應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴；罪名、構(gòu)成要件、情節(jié)以及法定刑已經(jīng)變化的，也應(yīng)當(dāng)適用修訂刑法，一并進(jìn)行追訴，但是修訂刑法比原刑法所規(guī)定的構(gòu)成要件和情節(jié)較為嚴(yán)格，或者法定刑較重的，在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見?！睆倪@一規(guī)定足以看出，對于連續(xù)犯，原則上仍適用修訂后的刑法追訴，如果修訂后的刑法所對應(yīng)的法定刑較重的，仍應(yīng)當(dāng)依法適用，只不過在提起公訴時應(yīng)當(dāng)提出酌情從輕處理意見。雖然《批復(fù)》針對的是 1997 年修訂后的刑法，但其精神符合刑法第十二條的規(guī)定，仍應(yīng)參照適用。
本案中，至 2011 年 5 月 1 日《中華人民共和國刑法修正案（八）》施行時，被告人劉某1、呂某3對其掌握的劉某4等人涉嫌殺害陳某偉，劉某2對其掌握的劉某4非法持有槍支、彈藥的重要情況仍隱瞞不報，不依法履行職責(zé)，放縱黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動，故三人的包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為應(yīng)適用修正后的刑法第二百九十四條。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]42 號）第六條的規(guī)定，“多次實施包庇、縱容行為的”“致使某一區(qū)域或者行業(yè)的經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序遭受黑社會性質(zhì)組織特別嚴(yán)重破壞的”“致使黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者逃匿，或者致使對黑社會性質(zhì)組織的查禁工作嚴(yán)重受阻的”，均屬于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪中“情節(jié)嚴(yán)重”。本案三名被告人連續(xù)多次實施包庇、縱容行為，不僅致使黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者劉某4逃匿多年，且導(dǎo)致周政被殺案原始案卷材料缺失，給查證命案造成嚴(yán)重障礙，屬“情節(jié)嚴(yán)重”，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一、二審法院對三名被告人量刑時，同時又酌情考慮了三名被告人犯罪行為跨越刑法修正案（八）施行前后的客觀事實，并結(jié)合三名被告人各自的罪責(zé)，分別從寬判處被告人劉某1有期徒刑八年、劉某2有期徒刑六年、呂某3有期徒刑五年的刑罰。筆者認(rèn)為，一、二審法院適用法律正確，對三名被告人的量刑是公正的，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪。
3. 被告人劉某1等人實施包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪的同時，又實施受賄犯罪的，應(yīng)依法數(shù)罪并罰
刑法修正案（八）對刑法第二百九十四條中關(guān)于數(shù)罪并罰的范圍作出調(diào)整，規(guī)定“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，從而明確了犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪，又有其他犯罪行為的，也應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。被告人劉某1等人以其受賄行為主要發(fā)生在刑法修正案（八）之前為由，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。筆者認(rèn)為，三被告人的上述辯解不能成立。除了上述連續(xù)犯罪應(yīng)適用修正后刑法規(guī)定的理由之外，還應(yīng)看到，刑法修正案（八） 對此問題予以明確，主要是因為實踐中，國家機(jī)關(guān)工作人員包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的行為不同于普通的包庇犯罪，往往與權(quán)錢交易相伴隨，一人犯數(shù)罪的情況比較常見，可能涉及牽連犯的一些理論問題，明確數(shù)罪并罰的處罰原則可以減少不必要的爭議。因此，刑法修正案（八）的這一修改，并不意味著對于包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織的國家機(jī)關(guān)工作人員，在刑法修正案（八）作出上述規(guī)定前，縱然犯有數(shù)罪，亦不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。事實上，刑法第二百九十四條第三款的規(guī)定，屬于注意性規(guī)定。該條文修改前，司法實踐中對行為人實施包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪，同時又有受賄犯罪事實的，亦普遍采取了數(shù)罪并罰的做法。故一、二審認(rèn)定被告人劉某1三人均犯包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪和受賄罪，并依法數(shù)罪并罰是正確的。
（二）包庇黑社會性質(zhì)組織，或者縱容黑社會性質(zhì)組織進(jìn)行違法犯罪活動的行為人歸案后如實供述相關(guān)黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動的，不能認(rèn)定立功情節(jié)
依據(jù)我國刑法及《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋 [ 1998]8 號，以下簡稱《解釋》）的規(guī)定，犯罪分子到案后有檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為， 包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人犯罪活動；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。對于犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行與“檢舉揭發(fā)型立功”的區(qū)別，審判實踐中時常存在模糊認(rèn)識。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人、被告人如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人、被告人到案后如實交代自己的主要犯罪事實，如果犯有數(shù)罪的，則應(yīng)如實供述全部犯罪事實； 如果犯罪嫌疑人、被告人僅如實供述所犯數(shù)罪中部分犯罪的，只對如實供述的部分認(rèn)定如實供述，沒有如實供述的部分則不能認(rèn)定；在共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人、被告人如實供述， 既包括如實供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)包括供述所知的同案犯，主犯則應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共同犯罪事實。犯罪嫌疑人、被告人到案后如果檢舉、揭發(fā)了與其無關(guān)的他人的犯罪事實，或者共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)了同案犯共同犯罪以外的其他犯罪的，已經(jīng)超出了如實供述的范疇，經(jīng)查證屬實的，屬于立功。如果被告人如實供述自己犯罪事實中必然包含有他人的犯罪事實的，換言之，沒有超出如實供述范疇的，依法不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功。例如， 受賄人如實供述受賄事實必然包含行賄人的犯罪事實。本案中，2009 年年初，陳某偉等人被劉某4授意、組織的人員當(dāng)街殺害。被告人劉某2明知劉某4有重大作案嫌疑，卻不依法履行職責(zé)，隱瞞不報。同年 5 月，劉某2在公安機(jī)關(guān)找其調(diào)查時陳述了劉某4等人商議殺害陳某偉的經(jīng)過。劉某2據(jù)此主張其有立功表現(xiàn)。一、二審法院均未認(rèn)定劉某2的行為構(gòu)成立功。筆者認(rèn)為是正確的。
首先，公安機(jī)關(guān)在 2009 年 2 月抓獲涉案人員袁紹林、文香灼后，即已確定劉某4等人是陳某偉被殺案的犯罪嫌疑人。同年 5 月，被告人劉某2才向公安機(jī)關(guān)陳述劉某4等人商議殺害陳某偉的事實。劉某2揭發(fā)的是公安機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行，依據(jù)《解釋》的規(guī)定，不符合“提供線索型立功”規(guī)定其次，退一步來講，即使被告人劉某2揭發(fā)時公安機(jī)關(guān)尚未掌握劉某4等人的犯罪事實，劉某2也不構(gòu)成立功。前文已經(jīng)指出，對于“檢舉揭發(fā)型立功”，要求行為人交代的是其本人未參與實施的犯罪，換言之，其檢舉揭發(fā)行為已經(jīng)超出如實供述的范疇，才能成立“檢舉揭發(fā)型立功”。劉某2在交代其包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的過程中，必然涉及其放縱的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動的具體細(xì)節(jié)。因此，劉某2揭發(fā)相關(guān)黑社會性質(zhì)組織的犯罪事實，仍屬于如實供述其縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪事實的范疇，屬于如實供述，依法不構(gòu)成立功。
（三）公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員對黑社會性質(zhì)組織的犯罪行為知情不舉的，屬于不依法履行職責(zé)
本案被告人劉某1、劉某2、呂某3長時間包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織犯罪中，呂某3在知曉并隱瞞劉某4等人殺害陳某偉作案嫌疑時，時任四川省德陽市公安局裝備財務(wù)處處長。呂某3據(jù)此提出其系公安機(jī)關(guān)的內(nèi)勤人員，沒有查禁違法犯罪的職責(zé)，依法不構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪的辯護(hù)意見。筆者認(rèn)為，此點(diǎn)辯解是不能成立的。人民警察法第二條規(guī)定了人民警察的任務(wù)和范圍，同時，該法第六條規(guī)定了公安機(jī)關(guān)不同崗位的人民警察的 14 項具體職責(zé)。依該法第二條的規(guī)定，無論人民警察的具體崗位如何，均負(fù)有維護(hù)國家安全，維護(hù)社會治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護(hù)公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動的任務(wù)。該任務(wù)是所有人民警察的共同職責(zé)，也屬于法定義務(wù)，內(nèi)勤崗位上的人民警察也不例外。被告人呂某3明知劉某4有殺害他人的重大嫌疑，隱瞞不報，不履行人民警察預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動的共同職責(zé)，屬于不依法履行職責(zé)。一、二審法院均未采納被告人的此點(diǎn)辯護(hù)意見，并依法認(rèn)定被告人呂某3構(gòu)成包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪是正確的。
（撰稿：湖北省高級人民法院 鄧海兵審編：最高人民法院刑三庭 張向東）
