《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質組織犯罪案件?？?br/>
［第1161號］鄧某1等人組織、領導、參加黑社會性質組織案-組織者、領導者通過賠償經濟損失取得被害人家屬諒解的，量刑時應當如何把握
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一、主要問題
黑社會性質組織的組織者、領導者通過經濟賠償取得被害方諒解的，量刑時應當如何把握？
二、裁判理由
受尊重被害人程序主體地位、恢復性司法等理念的影響，在當前的刑事司法實踐中，對于被害方（包括被害人以及特定情況下被害人的近親屬）權益的保護愈加重視，被害方就案件處理所提出的意見，也會成為量刑時所要考慮的因素。2010 年下發(fā)的《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第二十三條指出：“被告人案發(fā)后對被害人積極進行賠償，并認罪、悔罪的，依法可以作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。因婚姻家庭等民間糾紛激化引發(fā)的犯罪，被害人及其家屬對被告人表示諒解的，應當作為酌定量刑情節(jié)予以考慮……”審判時， 正確理解并將這一精神準確運用于死刑案件之中，對于貫徹執(zhí)行“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”刑事政策具有重要意義。應當看到，將被害方的諒解作為酌定量刑情節(jié)，要以確保實現(xiàn)刑罰的懲罰、預防功能為前提，否則就可能會導致輕縱犯罪和量刑不公。因此，無論是刑法第六十一條關于量刑依據的規(guī)定，還是前述關于寬嚴相濟政策的意見，均強調要根據犯罪的事實、性質、情節(jié)和對于社會的危害程度來依法決定犯罪分子的刑罰。對于被告人通過賠償經濟損失取得被害方諒解的，在量刑時應當與案件性質、后果、被告人的主觀惡性， 人身危險性以及其他量刑情節(jié)等因素放在一起綜合考慮。也就是說，對于非因民間糾紛而引發(fā)，危害對象不特定的嚴重危害社會治安的暴力犯罪案件，原則上不能因被害人諒解而從輕處罰；對于被告人未能真誠認罪、悔罪，再犯可能性較大，又無法定從輕情節(jié)的，也不能因被害方諒解便予以從寬處理。
眾所周知，黑社會性質組織犯罪案件的社會危害遠大于普通刑事案件，黑社會性質組織頭目、骨干分子的人身危險性也往往更大。同時，黑社會性質組織通過違法犯罪活動積聚了較強的經濟實力，社會關系也較為廣泛，更容易通過經濟賠償來取得被害方諒解。為了不給黑社會性質組織犯罪分子逃避處罰留下可乘之機，2015 年《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱 2015 年《紀要》）規(guī)定：“審理黑社會性質組織犯罪案件，應當通過判處和執(zhí)行民事賠償以及積極開展司法救助來最大限度地彌補被害人及其親屬的損失。被害人及其親屬確有特殊困難，需要接受被認定為黑社會性質組織成員的被告人賠償并因此表示諒解的，量刑時應當特別慎重。不僅應當查明諒解是否確屬真實意思表示以及賠償款項與黑社會性質組織違法所得有無關聯(lián)，而且在決定是否從寬處罰、如何從寬處罰時，也應當從嚴掌握?？赡軐е氯噶啃堂黠@失衡的，不予從寬處罰。”筆者認為，對于該紀要中的前述規(guī)定，審判時應從以下幾方面來理解和把握：一是被害人諒解必須基于真實意思表示。由于黑社會性質組織體系嚴密，人員構成復雜，經濟實力較強，因此，即便在被司法機關打掉之后，仍有可能殘存一定的犯罪能力和社會活動能力。審判時，若被害方對黑社會性質組織犯罪分子表示諒解的，一定要審慎核實背景情況，排除因受到威逼、誘騙而違背真實意愿的情形。二是被告人的賠償款項應當與黑社會性質組織的違法犯罪所得無關。根據刑法第六十四條的規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物，都應當予以追繳或者責令退賠。但是，在黑社會性質組織犯罪案件中，犯罪分子往往采取各種手段極力掩飾、隱瞞違法犯罪所得的來源、去向，給司法機關的追繳工作制造困難。因此，審判時應當認真甄別賠償款項的來源，不能讓黑社會性質組織犯罪分子利用隱匿的違法犯罪所得在量刑時獲利。三是在諒解意思真實、賠償款項與違法犯罪所得無關的情況下，量刑仍應從嚴把握。如前所述，黑社會性質組織犯罪具有極大的社會危害，對于此類犯罪分子原則上不能因被害方諒解而予以從寬處罰。如果被害方確因特殊生活困難急需獲得經濟賠償的（如喪失勞動能力以及急需支付就學、就醫(yī)費用等），在考慮是否從寬以及確定從寬幅度時，要以保證罪責刑相一致、實現(xiàn)刑罰目的以及全案量刑平衡為底線。
以被告人鄧某1為首的黑社會性質組織在江西省樟樹市市區(qū)、觀上鎮(zhèn)及其周邊地區(qū)長期為非作惡。為爭奪當地賭博行業(yè)的控制權、強行介入工程項目，該組織配備了霰彈槍、手槍 6 支以及砍刀、自制爆炸物等作案工具，并在鄧某1的授意、指揮之下實施故意殺人、故意傷害、尋釁滋事等各類犯罪 30 余起，致 1 人死亡，多人受傷，社會危害極其嚴重。鄧某1系在緩刑考驗期內繼續(xù)組織、領導黑社會性質組織實施違法犯罪活動，且其歸案后對犯罪事實避重就輕，在大量證據面前，始終否認組織、領導黑社會性質組織犯罪、故意殺人犯罪等嚴重罪行，認罪態(tài)度較差，充分說明其主觀惡性較深、人身危險性較大。鑒于本案的性質和危害后果，法院在審理過程中未組織調解。一審宣判后，鄧某1的親屬與死者楊素某的親屬私下接觸，代為賠償 76 萬元并與被害方達成諒解協(xié)議，死者楊素某的家屬還向二審法院明確表示希望得到 76 萬元的經濟賠償，請法院量刑時予以充分考慮。針對這一情況，審理過程中就量刑問題曾出現(xiàn)過不同意見：有一種意見認為，考慮到鄧某1并未明確授意組織成員開槍射殺楊素某，且死者家屬明確表示諒解并有接受賠償的強烈愿望，故可以考慮改判鄧某1死緩并限制減刑。但多數意見認為，在槍殺楊素某一案發(fā)生之前，敖祥、敖超等組織成員便曾多次在尋釁滋事過程中隨意開槍（如在博彩超市門前砸毀廣本轎車的過程中開槍射傷晏 剛、游泳、在熊金芽家開槍滋事時險些擊中熊金芽的父親）。由于這種作案手法具有高度的危險性，因此，鄧某1事先雖未明確授意手下成員射殺楊素某，但開槍致死楊素某應屬偶然之中有必然。鄧某1明知組織成員一貫采用高度危險的作案手段，不僅從未加以制止，反而提供槍支、彈藥，因此，敖祥、敖超等人開槍射殺楊素某的行為和后果并不超出鄧某1的故意范圍。此外，證人劉慶勇的證言證明：2011 年 5 月 29 日（本案故意殺人犯罪發(fā)生之前），敖祥等人就曾在“東門老年活動中心”麻將館開槍滋事，鄧某1于當晚 23 時許打電話威脅劉慶勇“你不要再到那里玩了（不要再介入該麻將館的經營），如果到時候開槍打到你，你不要說我沒有和你講”；敖祥、王波文、丁文波等人的供述證明，敖祥在作案后向鄧某1當面匯報了槍擊楊素某的情況，鄧某1不僅未持異議，還打電話對劉慶勇再次進行威脅，之后又指使敖祥等人去打砸被害人鄒韶生的車輛。根據前述證據，足以說明鄧某1對于組織成員開槍殺人的行為早有預見，其主觀上對此持默許態(tài)度。另外，鄧某1雖未具體參與實施，但其系該起犯罪的造意者、策劃者、組織者，而且還向各同案被告人提供了作案用的槍支、彈藥，并安排車輛接送，放任組織成員開槍殺人，因此，鄧某1應屬于故意殺人犯罪中罪責最為嚴重的主犯。至于死者楊素某家屬的諒解是否足以影響量刑，則應進一步核實其意思表示的真實性以及賠償款項的來源。
經調查，死者楊素某家屬的諒解意思雖然真實，但其接受經濟賠償的目的是改善生活條件， 而非存在特殊困難。關于鄧某1家屬代為賠償款項的來源，則存在很大疑問：在案證據證明， 鄧某1組織、領導的黑社會性質組織通過開設賭場、敲詐勒索等一系列犯罪活動聚斂了巨額不法經濟利益，僅在江西省豐城市拖船鎮(zhèn)利城村開設的一處賭場，保守計算獲利也已在百萬元以上，且該組織的犯罪所得均由鄧某1統(tǒng)一管理和支配，具體的數額、去向只有其最為清楚。但是，鄧某1歸案后拒不供認，導致涉案犯罪所得難以查清和追繳，一審判處的沒收財產人民幣十萬元，罰金人民幣五十一萬元，也無財產可供執(zhí)行。鄧某1的父母均為普通農民， 一審宣判后一次性拿出 76 萬元進行賠償，卻未能清楚地說明款項來源。在調查時，鄧某1的父親稱：“76 萬元都是借的，向弟弟鄧某某借了 5 萬元、向朋友曾某借了 6 萬元，還有一個鄧某1的朋友以轉賬的方式借了 65 萬元，這個朋友的名字記不清了，所有這些借款都沒有打借條?！狈ㄔ阂筻嚹?的父親提供借款證明和轉賬憑單，其僅提供了一份名為“陸某”的身份證復印件（上面寫有“今借給鄧某某 65 萬元整。陸某”）。因“陸某”無法找到，法院遂找鄧某1進行核實，鄧某1在調查時明顯對“陸某”的名字感到陌生，經仔細回憶后才稱此人可能是其一個做生意的朋友。根據上述情況，鄧某1的家屬對于賠償款項的來源既未提供足夠的證據予以證明，所作解釋也不合情理，不能排除該款與黑社會性質組織的犯罪所得有關。
綜上，筆者認為，被告人鄧某1所犯罪行極其嚴重，其不僅沒有法定從輕情節(jié)，且屬于緩刑考驗期內再犯罪，歸案后未能真誠認罪悔罪，家屬代賠款項來源存疑，被害人家屬雖表示諒解，但不足以據此對鄧某1從輕處罰，一、二審法院和最高人民法院的裁判結果是正確的。從案件審結后的各方反應看，本案的審判有力地維護了法律的嚴肅與公正，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
（撰稿：江西省高級人民法院 彭濟曉審編：最高人民法院刑三庭 周川）
