《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1160號］牛某1等人綁架、敲詐勒索、開設(shè)賭場、重婚案-如何準(zhǔn)確把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、最高人民法院經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的應(yīng)如何依法處理
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一、主要問題
1. 如何準(zhǔn)確把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？
2. 對于報送核準(zhǔn)死刑的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)如何依法處理？
二、裁判理由
（一）認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織必須同時具備四個法定特征
自 1 997 年刑法新增“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”以來，準(zhǔn)確界定和把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)便成為理論界和司法實(shí)踐關(guān)注的焦點(diǎn)和難點(diǎn)，甚至最高司法機(jī)關(guān)之間也一度出現(xiàn)認(rèn)識分歧。為此，全國人大常委會于 2002 年 4 月 28 日通過了《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡稱《立法解釋》）明確規(guī)定，“‘黑社會性質(zhì)的組織’應(yīng)當(dāng)同時具備以下特征：（一）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定；（二）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動；（三）以暴力、威脅或其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；（四）通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”。由此，認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織所必備的“四個特征”，即組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征正式確立。2011 年 5 月 1 日起施行的刑法修正案（八），將《立法解釋》規(guī)定的黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)直接寫入刑法，從而徹底解決了原條文罪狀不清、表述不明的問題，為懲治涉黑犯罪提供了更加完備的法律武器。
不過，隨著 2006 年年初開始的“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭的推進(jìn)和司法實(shí)踐的發(fā)展，黑社會性質(zhì)組織犯罪不斷表現(xiàn)出新變化、新特點(diǎn)，各級公檢法機(jī)關(guān)對于黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等具體問題的爭議仍然時有發(fā)生，有時甚至影響了辦案效果。為此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 2009 年 12 月聯(lián)合印發(fā)了《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》，重點(diǎn)對過去七八年間司法實(shí)踐中爭議較為集中的黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定等問題進(jìn)行了說明，細(xì)化了“四個特征”的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，增加了可操作性。為繼續(xù)推進(jìn)“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭， 準(zhǔn)確適應(yīng)刑法、刑事訴訟法對涉黑犯罪相關(guān)規(guī)定的修改，更好地滿足依法懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的需要，最高人民法院又于 2015 年研究制定了《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。該紀(jì)要對司法實(shí)踐中反映較為突出，但 2009 年《紀(jì)要》未作規(guī)定或者有關(guān)規(guī)定尚需進(jìn)一步細(xì)化的問題進(jìn)行了補(bǔ)充和完善，使黑社會性質(zhì)組織“四個特征” 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加清晰。
我們認(rèn)為，鑒于涉黑犯罪的嚴(yán)重社會危害性，必須毫不動搖地依法加以嚴(yán)懲，同時也應(yīng)認(rèn)真貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，正確把握“打早打小”與“打準(zhǔn)打?qū)崱钡年P(guān)系，準(zhǔn)確區(qū)分“涉黑”與“涉惡”的差別。具體而言，在審理涉黑犯罪案件中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持罪刑法定原則和證據(jù)裁判原則，本著實(shí)事求是的態(tài)度，嚴(yán)格依照刑法的規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織。對于指控證據(jù)尚未達(dá)到“確實(shí)、充分”的程度，不符合黑社會性質(zhì)組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，依照刑法的相關(guān)規(guī)定予以處理，對被告人依法定罪處刑，不能勉強(qiáng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織犯罪。
具體到本案，在案并無充分證據(jù)證實(shí)被告人牛某1犯罪團(tuán)伙同時具備組織特征、經(jīng)濟(jì)特征、行為特征和非法控制特征等“四個特征”，故依法不能認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織。具體分析如下：
第一，認(rèn)定被告人牛某1犯罪團(tuán)伙具備組織特征的證據(jù)不充分。從刑法規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神來看，黑社會性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具有一定規(guī)模，人數(shù)較多，組織成員一般在 10 人以上； 應(yīng)有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，并有比較明確的層級和職責(zé)分工。具有一定的組織紀(jì)律或者活動規(guī)約，雖然不是黑社會性質(zhì)組織的必要條件之一，但卻是認(rèn)定組織特征時的重要參考依據(jù)。綜觀本案，其一，雖然公訴機(jī)關(guān)指控牛某1等 8 人系組織成員，人數(shù)較為接近前述要求，但時某2、周某3、岳某4、胡某5、李某6等人多系被臨時糾集參與作案， 與牛某1合伙經(jīng)營賭場的李某7、李某8、李某9、李某10、裴某11等人均不屬于組織成員， 涉案人員尚沒有形成穩(wěn)定的組織體系。其二，牛某1犯罪團(tuán)伙沒有成文或者不成文的組織紀(jì)律或者活動規(guī)矩，牛某1要求手下人交納“保證金”系其經(jīng)營賭場時管理雇員的必要手段， 難以認(rèn)定為組織紀(jì)律或者活動規(guī)約。其三，牛某1、呂某12、牛某13、周某3、時某2、岳某4等人之間并不存在明顯的層級關(guān)系，相互之間并非管理與被管理的上下級，也沒有明確固定的職責(zé)分工，反映不出組織性。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定牛某1犯罪團(tuán)伙具備黑社會性質(zhì)組織的組織特征。
第二，認(rèn)定被告人牛某1犯罪團(tuán)伙具備經(jīng)濟(jì)特征的證據(jù)不充分。根據(jù)刑法規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神，黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征，是指有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益，具有一定的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以支持該組織的活動?！耙欢ǖ慕?jīng)濟(jì)實(shí)力”，是指黑社會性質(zhì)組織在形成、發(fā)展過程中獲取的，足以支持該組織運(yùn)行、發(fā)展以及實(shí)施違法犯罪活動的經(jīng)濟(jì)利益。而是否將所獲經(jīng)濟(jì)利益全部或部分用于違法犯罪活動或者維系犯罪組織的生存、發(fā)展，即所獲經(jīng)濟(jì)利益是否在客觀上起到豢養(yǎng)組織成員、維護(hù)組織穩(wěn)定、壯大組織勢力的作用，是認(rèn)定經(jīng)濟(jì)特征的重要依據(jù)。本案證據(jù)反映，牛某1獲取經(jīng)濟(jì)利益的主要途徑是開設(shè)賭場，但賭場收入一般由各合伙人按出資比例分配，并非由牛某1全權(quán)支配或者獨(dú)享。賭場的部分收入用于支付雇員工資，也并非由牛某1決定，不能認(rèn)定其以此方式豢養(yǎng)組織成員。牛某1在 3 年多時間內(nèi)從賭場獲利幾十萬元，經(jīng)濟(jì)實(shí)力相對薄弱，且所獲贓款基本上用于其個人及家庭支出，尚無證據(jù)證實(shí)牛某1將所獲取的上述不義之財用于保持組織穩(wěn)定、實(shí)施其他違法犯罪、支持組織活動或者維系組織的生存與發(fā)展。也就是說，牛某1既沒有為有組織地實(shí)施違法犯罪活動提供經(jīng)費(fèi)、出資購買刀具、槍支等作案工具，也沒有為組織成員發(fā)放福利、獎勵或者為幫助組織成員逃避法律追究而支付必要的費(fèi)用，等等。因此，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定牛某1犯罪團(tuán)伙具備黑社會性質(zhì)組織的經(jīng)濟(jì)特征。
第三，認(rèn)定被告人牛某1犯罪團(tuán)伙具備行為特征的證據(jù)不充分。根據(jù)刑法的規(guī)定和兩個座談會紀(jì)要的精神，黑社會性質(zhì)組織的行為特征，是指以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾?！坝薪M織地多次進(jìn)行違法犯罪活動”是認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的必要條件之一，涉案犯罪組織實(shí)施的犯罪活動不多，僅觸犯少量具體罪名的，是否應(yīng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織，要結(jié)合組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和非法控制特征綜合判斷，嚴(yán)格把握。從本案看，牛某1等人僅實(shí)施了 3 起犯罪，且目的均是圖財，與追求非法控制無關(guān)。其中，只有開設(shè)賭場犯罪具有一定的持續(xù)性，而敲詐勒索犯罪發(fā)生于 2009 年 1 月， 純屬偶發(fā)案件，牛某1等人所實(shí)施的綁架犯罪又與敲詐勒索犯罪相隔一年兩個月之久。雖然本案從形式上看基本符合“多次實(shí)施違法犯罪活動”的條件，但這些違法犯罪活動既反映不出牛某1等人長期欺壓、殘害無辜群眾，也反映不出牛某1等人有逞強(qiáng)爭霸、爭權(quán)勢力范圍、確立“江湖”地位等目的，故現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定牛某1犯罪團(tuán)伙具備黑社會性質(zhì)組織的行為特征。
第四，認(rèn)定被告人牛某1犯罪團(tuán)伙具備非法控制特征的證據(jù)不充分。根據(jù)刑法的規(guī)定，“通過實(shí)施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會生活秩序”是黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征。該特征是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征，也是該組織區(qū)別于一般犯罪集團(tuán)的關(guān)鍵所在。從本案情況來看，首先，雖然牛某1等人在 3 年多時間里多次非法開設(shè)賭場并獲利數(shù)十萬元，但并無擴(kuò)張的行為或意圖，在案證據(jù)不能證明牛某1等人對當(dāng)?shù)氐钠渌叵沦€場有任何影響。其次，牛某1等人所實(shí)施的綁架、敲詐勒索犯罪均具有隨機(jī)性，侵害對象有限且犯罪目的單一，既沒有對當(dāng)?shù)厝罕娦纬尚睦韽?qiáng)制或者威懾，也沒有表現(xiàn)為“稱霸一方”； 既不屬于插手民間糾紛、經(jīng)濟(jì)糾紛，也不屬于干擾破壞他人正常生產(chǎn)、經(jīng)營。換言之，并無確實(shí)、充分的證據(jù)證實(shí)牛某1犯罪團(tuán)伙對當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)、社會生活秩序造成了嚴(yán)重破壞，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定牛某1犯罪團(tuán)伙具備黑社會性質(zhì)組織的非法控制特征。
綜上，由于本案不符合黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，牛某1等人的行為依法不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪，故最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為“一、二審認(rèn)定的部分事實(shí)不清、證據(jù)不足”，依法將案件發(fā)回重審。
（二）對于報送核準(zhǔn)死刑的黑社會性質(zhì)組織犯罪案件，經(jīng)復(fù)核認(rèn)為涉黑罪名不成立的，應(yīng)根據(jù)案件具體情況依法準(zhǔn)確處理
最高人民法院第一次復(fù)核期間，對本案如何處理曾有三種意見：第一種意見認(rèn)為，最高人民法院應(yīng)直接改判，即不認(rèn)定被告人牛某1犯組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織的事實(shí)，以綁架罪、敲詐勒索罪、開設(shè)賭場罪、重婚罪數(shù)罪并罰，判處牛某1死刑。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)以一、二審認(rèn)定的部分事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回一審法院重新審判。第三種意見認(rèn)為，應(yīng)以一、二審認(rèn)定的部分事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，發(fā)回二審法院重新審判。經(jīng)研究，最終采納了第三種處理意見，具體理由如下：
第一，多年來，最高人民法院始終強(qiáng)調(diào)辦理死刑案件“一審是基礎(chǔ)、二審是關(guān)鍵”，并特別注重發(fā)揮二審法院對死刑案件的審查把關(guān)作用。本案中以牛某1為首的犯罪團(tuán)伙在“四個特征”方面均與黑社會性質(zhì)組織存在差距，最高人民法院將案件發(fā)回二審法院重新審判，可以促使二審法院更好地理解和把握黑社會性質(zhì)組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而在今后的類似案件審判過程中更好地發(fā)揮職能作用。
第二，按照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第三百五十三條的規(guī)定，對于最高人民法院裁定不予核準(zhǔn)死刑、發(fā)回二審法院重新審判的案件，第二審人民法院有兩種處理方式：一是直接改判；二是必須通過開庭查清事實(shí)、核實(shí)證據(jù)或者糾正原審程序違法的，則應(yīng)開庭審理。本案發(fā)回重審后，二審法院具有較大的選擇空間，如果檢察機(jī)關(guān)未能補(bǔ)充提供認(rèn)定涉黑事實(shí)的證據(jù)，二審法院可以依法直接對涉黑事實(shí)和被告人牛某1的定罪量刑作出改判，并可以綁架罪等非涉黑罪名再次報請核準(zhǔn)死刑；如果檢察機(jī)關(guān)能夠補(bǔ)充提供相關(guān)證據(jù)，則可以按照二審程序開庭審理，查清事實(shí)，并重新作出是否認(rèn)定涉黑犯罪的判決。
第三，由于其他被認(rèn)定犯有參加黑社會性質(zhì)組織罪的同案被告人的判決已生效，二審法院重審期間，既可以解決對牛某1所涉犯罪的實(shí)體處理問題，也可以通過啟動審判監(jiān)督程序一并解決相關(guān)同案被告人的定罪量刑問題，無疑更有利于節(jié)約司法資源。
需要補(bǔ)充的是，最高人民法院作出擬不核準(zhǔn)死刑的復(fù)核決定之前，曾依法向最高人民檢察院通報了本案有關(guān)情況。最高人民檢察院經(jīng)審查，亦認(rèn)為一、二審認(rèn)定被告人牛某1等人構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織犯罪的事實(shí)不清、證據(jù)不足，且是否認(rèn)定涉黑犯罪對被告人牛某1及同案其他被告人的定罪量刑均有影響，故同意最高人民法院不核準(zhǔn)牛某1死刑，將案件發(fā)回二審法院重新審判的決定。二審法院對本案重新審理后，直接予以改判，對原判牛某1的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織犯罪不予認(rèn)定，并以綁架罪等其他犯罪再次報送核準(zhǔn)死刑，最高人民法院經(jīng)再次復(fù)核，依法核準(zhǔn)了被告人牛某1死刑。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李曉光 鄧克珠審編：最高人民法院刑五庭 韓維中）
