《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1158號］劉某1等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案-如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動；如何認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé)
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一、主要問題
1. 如何認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動？
2. 如何認(rèn)定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé)？
二、裁判理由
（一）黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的認(rèn)定
在審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中，正確區(qū)分黑社會性質(zhì)組織違法犯罪和組織成員個人違法犯罪的重要意義：一是對于解決黑社會性質(zhì)組織組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任問題有至關(guān)重要的影響。黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅應(yīng)對其本人直接組織、策劃、指揮、參與實(shí) 施的違法犯罪活動承擔(dān)責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)對黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪承擔(dān)責(zé)任。因此， 準(zhǔn)確界定黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪的范圍，是確定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者刑事責(zé)任的基礎(chǔ)和前提。二是有助于準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織的行為特征。黑社會性質(zhì)組織的行為特征是“以 暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾”?？梢?，構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織，必須有一定違法犯罪活動量的積累。沒有量的積累，不可能“稱霸一方”，也不可能“在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”。因此，準(zhǔn)確 認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動，有助于從行為特征上把握黑社會性質(zhì)組織的構(gòu)成條件，避免把組織成員個人實(shí)施的違法犯罪活動認(rèn)定為組織實(shí)施的違法犯罪活動，進(jìn)而導(dǎo)致把一些松散的犯罪團(tuán)伙、惡勢力團(tuán)伙升格為黑社會性質(zhì)組織。三是有助于準(zhǔn)確認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織的行為。由于黑社會性質(zhì)組織在發(fā)展程度上與典型的黑社會組織還存在差異，很少會通過舉行儀式、登記造冊等顯見形式來發(fā)展和管理組織成員，往往要通過被告人是否參加黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動來判斷其是否已經(jīng)接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)與管理。因此，正確區(qū)分組織的違法犯罪與成員個人的違法犯罪，對于準(zhǔn)確認(rèn)定參加黑社會性質(zhì)組織罪也有直接影響。四是有助于明確組織成員的罪責(zé)。準(zhǔn)確界定黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動，有助于正確區(qū)分積極參加者和其他參加者。相反，將組織成員個人實(shí)施的違法犯罪活 動認(rèn)定為組織實(shí)施的違法犯罪活動，有可能不恰當(dāng)?shù)貙⒈緦儆谄渌麉⒓诱叩谋桓嫒松駷榉e極參加者，從而加大其罪責(zé)。
2009 年下發(fā)的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》（以下簡稱 2009 年《紀(jì)要》）對黑社會性質(zhì)組織違法犯罪與組織成員個人違法犯罪進(jìn)行了區(qū)分，列舉了屬于黑社會性質(zhì)組織違法犯罪活動的五種情形，其中四種情形屬于并非由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪，即“由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；多名組織成員為逞強(qiáng)爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動；組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威或者按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施違法犯罪活動……”。上述情形下，雖然并非由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施，但應(yīng)認(rèn)定為組織的違法犯罪，即意味著組織者、領(lǐng)導(dǎo)者要承擔(dān)相應(yīng)的罪責(zé)。2015 年最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀(jì)要》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“屬于 2009 年《座談會紀(jì)要》規(guī)定的五種情形之一的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動，但確與維護(hù)和擴(kuò)大組織勢力、實(shí)力、影響、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)無任何關(guān)聯(lián)，亦不是按照組織慣例、紀(jì)律、活動規(guī)約而實(shí)施，則應(yīng)作為組織成員個人的違法犯罪活動處理?！笨梢钥闯?，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者并非對所有組織成員實(shí)施違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，純粹由組織成員個人實(shí)施的犯罪，不能視為組織犯罪。組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之所以要對一些并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪承擔(dān)責(zé)任，一言以蔽之，是與組織意志和組織利益有關(guān)。詳言之：第一，“由組織成員以組織名義實(shí)施，并得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者認(rèn)可或者默許的違法犯罪活動”。是指組織成員以組織名義實(shí)施違法犯罪時原本未經(jīng)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者授意，屬于“越權(quán)”行為。但因組織成員以組織名義實(shí)施，不言而喻能擴(kuò)大組織的影響力，符合組織利益， 且因得到了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，體現(xiàn)了組織意志，因而視為組織犯罪。第二，“多名組織成員為逞強(qiáng)爭霸、插手糾紛、報復(fù)他人、替人行兇、非法斂財而共同實(shí)施的違法犯罪”。此類違法犯罪雖然行為人主觀動機(jī)上不一定是為了組織利益，但因上述行為是黑社會性質(zhì)組織經(jīng)常實(shí)施的違法犯罪，通常手段上具有暴力、脅迫性，方式上為公開化或半公開化，犯罪的附帶后果能擴(kuò)大組織的影響力和勢力，客觀上符合組織利益。而且，多名組織成員共同實(shí)施，本身在一定程度上能反映組織意志，尤其是得到組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可或默許，可能體現(xiàn)組織的意志，因而視為組織犯罪。第三，“組織成員為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、謀取經(jīng)濟(jì)利益、維護(hù)非法權(quán)威而實(shí)施違法犯罪”。顯而易見，這幾種情形都是為了組織利益而實(shí)施的違法犯罪。其中，為組織謀取經(jīng)濟(jì)利益較為直接，而為組織爭奪勢力范圍、排除競爭對手、確立強(qiáng)勢地位、維護(hù)非法權(quán)威與組織的潛在利益有關(guān)，有利于黑社會性質(zhì)組織在今后的競爭中取得優(yōu)勢地位，從而謀取更大的經(jīng)濟(jì)利益，因而視為組織犯罪。第四，“按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施違法犯罪活動”。所謂組織的紀(jì)律、共同遵守的約定，是指組織制定或者自發(fā)形成的，并用以明確組織內(nèi)部人員管理、職責(zé)分工、行為規(guī)范、利益分配、行動準(zhǔn)則等事項(xiàng)的成文或不成文的規(guī)定、約定；所謂慣例，是指能夠體現(xiàn)組織意志、宗旨的一貫做法?？梢?，上述四種情形均能體現(xiàn)組織意志或符合組織利益， 或者是組織利益和組織意志的統(tǒng)一，如果與組織利益無任何關(guān)聯(lián)，即使有組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可和默許，也不能視為組織犯罪。
本案中，故意殺害熊某的犯罪雖然表面上看似是因組織成員與被害人的個人恩怨而引發(fā)，但實(shí)際上與維護(hù)組織利益密切相關(guān)，符合組織的紀(jì)律、慣例和共同遵守的約定，屬于比較典型的組織犯罪。被告人劉某1崇尚暴力，漢龍集團(tuán)從武術(shù)學(xué)校、退伍軍人中招募多名保安、保鏢， 吸納在逃犯罪嫌疑人、刑滿釋放人員和社會閑散人員，大量購置槍支、彈藥、刀具、警械， 為實(shí)施暴力犯罪提供保障。該犯罪組織宣揚(yáng)“為公司利益要敢打敢沖”“打架要打贏”“表現(xiàn)好的有重用，不好的被開除”等不成文的規(guī)約和紀(jì)律，縱容組織成員為組織利益實(shí)施違法犯罪活動。不僅如此，該犯罪組織還通過獎勵、提拔為組織利益“敢打敢沖”的成員和開除少數(shù)違反組織紀(jì)律的成員，不斷強(qiáng)化組織紀(jì)律和規(guī)約，對組織成員的行為產(chǎn)生導(dǎo)向作用。
故意殺害熊某犯罪是漢龍集團(tuán)在暴力開發(fā)過程中發(fā)生的案件。該犯罪組織的另一名組織者、領(lǐng)導(dǎo)者孫某2的供述可以證明，在開發(fā)小島村時，公司跟村民發(fā)生糾紛多用暴力解決。其向劉某1匯報保安將小島村村民打傷的事，劉某1比較贊同，說只要工程能夠順利推進(jìn)，不管采用什么方法都行，員工為了公司利益出了事該管就管，該花錢的花錢，該賠錢的賠錢，該鼓勵的鼓勵，該獎勵的獎勵。之后，孫某2將劉某1的意思向下傳達(dá)。當(dāng)熊某被殺案發(fā)生后，其向劉某1匯報了情況。劉某1對唐某3表示贊許，說“這個娃還可以”。由此可見，劉某1雖然事先對故意殺害熊某案并不具體知曉，但其對組織成員采用暴力手段持肯定態(tài)度。該起犯罪的具體參與者唐某3、仇某4、肖某5均系漢龍集團(tuán)的保安或負(fù)有保安管理職責(zé)的人員。唐某3到漢龍集團(tuán)當(dāng)保安后，漢龍集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)多次向其灌輸暴力文化，其在與小島村村民的沖突中表現(xiàn)較好，立即受到公司獎勵，安排其免費(fèi)學(xué)習(xí)駕駛技術(shù)，并調(diào)整到漢龍娛樂公司當(dāng)保安。其本人接受上述觀念后，認(rèn)為敢打敢殺才能得到上級的賞識，故在工程開發(fā)過程中與熊某發(fā)生沖突后，蓄意報復(fù)殺害對方。熊某被殺后，小島村村民對漢龍公司心存恐懼，之后，開發(fā)項(xiàng)目更為順利。因此，唐某3的行為不僅客觀上符合漢龍集團(tuán)的利益，該起犯罪亦得到了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)可。因此，故意殺害熊某犯罪既屬于組織成員為維護(hù)組織利益實(shí)施的犯罪， 又屬于按照組織的紀(jì)律、慣例、共同遵守的約定而實(shí)施的犯罪。第一、二審判決及最高人民法院復(fù)核裁定認(rèn)定上述犯罪系組織犯罪，劉某1應(yīng)承擔(dān)責(zé)任是正確的。
（二）組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé)范圍和程度
黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者，在組織中處于領(lǐng)導(dǎo)地位，對整個組織的運(yùn)行起著決策、指揮、管理作用。因此，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅應(yīng)對其直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的違法犯罪活動承擔(dān)責(zé)任，而且應(yīng)當(dāng)對該組織所犯全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任。但在對具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍和程度上，實(shí)踐中不無爭議。概括起來有兩個層次的問題：
1. 組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍
關(guān)于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的范圍，有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第三條的規(guī)定，“……對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”。因此，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對其直接組織、領(lǐng)導(dǎo)的罪行承擔(dān)責(zé)任，而不是對黑社會性質(zhì)組織的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)對黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實(shí)施者構(gòu)成共犯，應(yīng)根據(jù)其在共同犯罪中的地位和作用對具體犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。
我們同意第二種觀點(diǎn)。理由是：（1）第一種觀點(diǎn)錯誤理解了司法解釋的規(guī)定，“應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰”，意在強(qiáng)調(diào)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對黑社會性質(zhì)組織所犯的罪行承擔(dān)責(zé)任，而不能對組織成員個人的罪行承擔(dān)責(zé)任，此處的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”限定的是“黑社會性質(zhì)組織”，而不是“罪行”。（2）刑法第二十六條第三款規(guī)定： “對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。”黑社會性質(zhì)組織是犯罪集團(tuán)的高級表現(xiàn)形式，黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者也是犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰。（3）2009 年《紀(jì)要》進(jìn)一步規(guī)定，對黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定和該紀(jì)要中關(guān)于“黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的違法犯罪活動”的規(guī)定，按照該組織所犯的全部罪行承擔(dān)責(zé)任。
2. 組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪承擔(dān)罪責(zé)的程度
組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行承擔(dān)刑事責(zé)任，并不意味著組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在具體犯罪中承擔(dān)最重罪責(zé)，而要根據(jù)其在具體犯罪中的地位和作用來確定罪責(zé)。具體來說，在確定組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪的罪責(zé)時，應(yīng)把握以下原則：
第一，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對于并非由自己直接組織、策劃、指揮、參與的犯罪一般不承擔(dān)最重的責(zé)任。如上文所述，2009 年《紀(jì)要》規(guī)定了四種并非由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與的違法犯罪。上述四種情形下，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對具體犯罪只是一般性地知曉，甚至根本不知曉，只應(yīng)負(fù)一般的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)由具體犯罪的起意者、組織者、指揮者或者實(shí)施者承擔(dān)最重的責(zé)任。
第二，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者對由其直接組織、策劃、指揮、參與實(shí)施的犯罪，一般應(yīng)承擔(dān)最重的刑事責(zé)任。實(shí)踐中存在的爭議問題是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者提出犯意后未參與具體的策劃、實(shí)施，如何確定其罪責(zé)程度？《最高人民法院關(guān)于審理故意殺人、故意傷害案件正確適用死刑的指導(dǎo)意見》指出：對于雇兇者與受雇者共同直接實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪的，應(yīng)認(rèn)定雇兇者為罪行最為嚴(yán)重的主犯；雇兇者沒有直接實(shí)施故意殺人、故意傷害犯罪行為，但參與了共同犯罪的策劃，實(shí)施了具體組織、指揮行為的，對雇兇者也應(yīng)認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯；雇兇者只是籠統(tǒng)提出犯意，沒有實(shí)施具體組織、指揮行為，積極實(shí)施犯罪行為的受雇者可以認(rèn)定為罪行最為嚴(yán)重的主犯。我們認(rèn)為，上述意見對黑社會性質(zhì)組織犯罪案件具有參考意義，但審判時應(yīng)當(dāng)結(jié)合涉黑犯罪的自身特點(diǎn)來把握，不能機(jī)械理解。具體來說，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不僅提出犯意，而且具體策劃、組織、指揮，或者直接參與實(shí)施犯罪的，當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯。但是，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者沒有針對具體犯罪進(jìn)行策劃、組織、指揮以及參與實(shí)施，只是提出犯意后交由組織成員負(fù)責(zé)實(shí)施，也并不能就此認(rèn)為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者不是罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯，還應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情進(jìn)行分析。這是因?yàn)椋谏鐣再|(zhì)組織犯罪不同于一般共同犯罪、團(tuán)伙犯罪，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與組織成員的聯(lián)系更加緊密，具有領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、管理與被管理的關(guān)系，犯罪的組織化程度也更高，分工更明確，隱蔽性更強(qiáng)。基于這些特點(diǎn)，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者往往只需要躲在幕后發(fā)號施令即可，不必策劃、組織、指揮具體的違法犯罪活動，參與實(shí)施的情況就更少。實(shí)踐中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者一旦發(fā)出指示，組織成員都會不遺余力地執(zhí)行，如果簡單套用上述意見，無疑會給黑社會性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者逃避處罰以可乘之機(jī)。
劉某1、劉某6組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織案中，該組織實(shí)施的殺害周政、王永成、陳富偉等三起故意殺人犯罪，均由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者提起犯意，骨干成員組織實(shí)施，其他組織成員具體執(zhí)行，是自上而下層層安排；組織者、領(lǐng)導(dǎo)者或骨干成員事先準(zhǔn)備槍支、車輛等作案工具，對作案人員進(jìn)行分工，作案后安排作案人員逃避法律追究，充分反映出該犯罪組織有很強(qiáng)的犯罪能力，實(shí)施違法犯罪活動時的組織性很強(qiáng)。在故意殺害王永成的犯罪中，被告人劉某1雖然并未就如何作案等問題進(jìn)行具體的策劃、安排，更未直接參與實(shí)施犯罪，但該犯罪組織另一組織者、領(lǐng)導(dǎo)者孫某2的供述證明，劉某1指使其找?guī)讉€人把王永成“做掉”。組織成員孫華君的供述也證明，其和繆軍這樣“操社會”的人都明白劉某1的意思是要?dú)⒌敉跤莱?。因此?劉某1在該起犯罪中并非僅是籠統(tǒng)地提出犯意，其對組織成員的指示較為明確。而且，劉某1在案發(fā)后安排孫華君、繆軍等人藏匿，并提供資助，符合該犯罪組織實(shí)施違法犯罪活動的一貫分工和做法，凸顯出劉某1在該起犯罪中發(fā)揮著“幕后總指揮”的作用，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該起故意殺人犯罪中罪責(zé)最為嚴(yán)重的主犯，第一、二審判決及最高人民法院復(fù)核裁定對劉某1判處死刑是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 繩萬勛審編：最高人民法院刑三庭 周川）
