《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1155號(hào)］汪某1等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案-較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)暫停實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，是否可以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織仍持續(xù)存在
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一、主要問(wèn)題
較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)暫停實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，是否可以認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織仍持續(xù)存在？
二、裁判理由
（一）黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)是在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在的犯罪組織
刑法第二百九十四條第一款盡管沒(méi)有明文表述黑社會(huì)性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)是在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在的犯罪組織，但該條第五款第一項(xiàng)中所規(guī)定的“形成較穩(wěn)定的犯罪組織”，實(shí)際上已經(jīng)包含了這一要求。如果對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的四個(gè)特征進(jìn)行系統(tǒng)化分析，便會(huì)發(fā)現(xiàn)“較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在”是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必然要求。從邏輯角度觀察，黑社會(huì)性質(zhì)組織不可能像合法組織那樣在滿足法定要件后成立運(yùn)作，而只能是在違法犯罪活動(dòng)中逐步發(fā)展、定型與升級(jí)。換言之，即便是成立之初就明確以成為黑社會(huì)性質(zhì)組織為目標(biāo)的犯罪組織，也不可能從其形成之日起就實(shí)現(xiàn)對(duì)一定區(qū)域或者行業(yè)的非法控制或重大影響，需要通過(guò)多次有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)才能得以形成。從司法審查的角度來(lái)看，判斷是否已形成較穩(wěn)定的犯罪組織、骨干成員是否基本固定以及是否通過(guò)有組織的違法犯罪活動(dòng)獲取經(jīng)濟(jì)利益并實(shí)現(xiàn)對(duì)一定行業(yè)或區(qū)域的非法控制或形成重大影響，都需要以在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)連續(xù)、多次實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)作為主要依據(jù)。否則，既不能確定犯罪組織具有穩(wěn)定性，更不能認(rèn)定其已符合黑社會(huì)性質(zhì)組織的法定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
判斷犯罪組織是否在“較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在”，主要涉及兩方面問(wèn)題：一是“較長(zhǎng)時(shí)期”從何時(shí)起算、需要持續(xù)多久；二是“持續(xù)存在”應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定。關(guān)于第一個(gè)問(wèn)題，2015 年最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2015 年《紀(jì)要》）已有比較明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中遵照?qǐng)?zhí)行即可、關(guān)于第二個(gè)問(wèn)題， 筆者認(rèn)為，在確定犯罪組織的形成起點(diǎn)后，只要該犯罪組織以組織名義、為組織利益連續(xù)多次實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的，就可以認(rèn)定犯罪組織持續(xù)存在 實(shí)踐中，有以下兩種情況值得注意： 一是有些黑社會(huì)性質(zhì)組織脫離“打打殺殺”的初級(jí)階段后，往往會(huì)以合法行業(yè)為主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源，并會(huì)為逃避打擊而自我“洗白”，有意減少甚至在一定時(shí)期內(nèi)暫時(shí)停止實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，給人造成犯罪組織已經(jīng)“轉(zhuǎn)型”或者“解散”的錯(cuò)覺(jué)。當(dāng)需要打擊對(duì)手、搶奪市場(chǎng)、攫取資源之時(shí)，便會(huì)恢復(fù)本來(lái)面目，繼續(xù)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。二是有些黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展過(guò)程中，因某些具體的犯罪案件被公安司法機(jī)關(guān)查破，原有的組織成員或被抓或潛逃，被迫暫時(shí)停止實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，由此形成組織“潰散”的假象。但經(jīng)過(guò)一段時(shí)間以后，組織成員又會(huì)重新聚集，或者又有新的成員加入并繼續(xù)實(shí)施有組織違法犯罪活動(dòng)。在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織是否持續(xù)存在時(shí)，以上兩種情況往往會(huì)引發(fā)爭(zhēng)議。
相比較而言，在第一種情況下，由于暫停違法犯罪活動(dòng)期間，組織成員、結(jié)構(gòu)一般不會(huì)發(fā)生大的變化，故認(rèn)定起來(lái)相對(duì)容易。而對(duì)于第二種情況，由于組織成員一般會(huì)有明顯更替，甚至犯罪組織活動(dòng)的區(qū)域、染指的領(lǐng)域也可能發(fā)生變化，故認(rèn)定起來(lái)存在一定難度。筆者認(rèn)為， 在第二種情況下，判斷黑社會(huì)性質(zhì)組織是否持續(xù)存在，應(yīng)當(dāng)著重審查組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員等組織的核心成員是否具有延續(xù)性，以及組織的非法影響是否具有延續(xù)性。組織的核心成員具有延續(xù)性，說(shuō)明犯罪組織的基本構(gòu)成是穩(wěn)定的；非法影響具有延續(xù)性，說(shuō)明犯罪組織的行為方式和犯罪宗旨未發(fā)生根本變化。需要說(shuō)明的是，對(duì)于刑法第二百九十四條第五款第一項(xiàng)中的“骨干成員基本固定”，不能理解為骨干成員不變或基本不變。如同正規(guī)合法的社會(huì)組織，黑社會(huì)性質(zhì)組織也會(huì)存在新老交替，當(dāng)原本的骨干成員受到司法打擊或由于死亡、受傷、潛逃、被開(kāi)除等其他原因脫離組織后，南低層級(jí)的成員或新成員填補(bǔ)繼位，并不會(huì)影響組織結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性和組織運(yùn)轉(zhuǎn)的有效性，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者依然能夠通過(guò)對(duì)骨干成員的直接指揮來(lái)對(duì)整個(gè)犯罪組織進(jìn)行穩(wěn)定的管控。因此，只要不是時(shí)聚時(shí)散或者頻繁地大面積更換， 就可以視為“骨干成員基本固定”。正因如此，在判斷組織核心成員的延續(xù)性時(shí)，也并不要求骨干成員全部或者大部分保持不變。
（二）對(duì)本案黑社會(huì)性質(zhì)組織是否持續(xù)存在的具體分析
本案中，汪某1與陳某2于 1998 年負(fù)案潛逃至深圳，沅陵縣部分負(fù)案在逃人員鄭某3、張中華、廖建隨后到深圳投靠汪某1，汪某1還糾集了沅陵籍社會(huì)閑雜人員劉福生等 10 余人，使用暴力和威脅手段逐步奪取、控制了深圳至沅陵的長(zhǎng)途客運(yùn)線路，不僅在深圳、沅陵兩地皆樹(shù)立了非法威望，而且為該組織的發(fā)展壯大獲取了經(jīng)濟(jì)支持。截至此時(shí)，該犯罪組織已經(jīng)將深圳至沅陵的長(zhǎng)途客運(yùn)業(yè)務(wù)確定為組織的核心利益所在，且在該市場(chǎng)初步形成了強(qiáng)勢(shì)地位。按照2015 年《紀(jì)要》的有關(guān)規(guī)定，可以將該時(shí)間確定為汪某1惡勢(shì)力團(tuán)伙轉(zhuǎn)化為黑社會(huì)性質(zhì)組織的時(shí)間起點(diǎn)。
本案的特殊性在于汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織形成后所實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)，時(shí)間上存在中斷，空間上存在跨地域的情況。該黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)從時(shí)間上看分為兩個(gè)階段：前一階段為 1998 年至 1999 年，汪某1負(fù)案潛逃至深圳，帶領(lǐng)組織成員奪取、控制深圳至沅陵長(zhǎng)途客運(yùn)市場(chǎng)。后一階段為 2005 年至 2010 年，汪某1重返沅陵縣，重新聚合原有成員并不斷網(wǎng)羅新的成員，在當(dāng)?shù)貙?shí)施敲詐勒索、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)、販賣“六合彩”碼書(shū)和販賣毒品等犯罪活動(dòng)。而在兩個(gè)階段之間，即 1999 年至 2005 年間，因汪某1受傷致該組織停止實(shí)施犯罪活動(dòng)達(dá) 5年之久，而兩個(gè)階段的組織成員也發(fā)生較大變化。據(jù)此，有意見(jiàn)認(rèn)為，由于有長(zhǎng)達(dá) 5 年的時(shí)間沒(méi)有實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，且有部分成員在此期間離開(kāi)汪某1，還有多名骨干成員先后被判處刑罰，人員構(gòu)成缺乏穩(wěn)定性，故不能認(rèn)定前后兩個(gè)階段中的犯罪組織是同一黑社會(huì)性質(zhì)組織的持續(xù)存在。筆者認(rèn)為，雖然汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織在長(zhǎng)達(dá) 5 年的時(shí)間里沒(méi)有實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，組織成員也有明顯更替，但前后兩個(gè)階段在核心成員、非法影響等方面具有延續(xù)性，應(yīng)認(rèn)定該黑社會(huì)性質(zhì)組織在“較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在”。主要理由是：其一，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具有延續(xù)性。汪某1在前后兩個(gè)階段中均居于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者地位，對(duì)于犯罪組織的存在、運(yùn)行都起到了不可替代的核心作用。其二，組織成員具有延續(xù)性。2005 年汪某1回到沅陵后重新聚集的人員，包括前一階段在深圳所帶的骨干成員陳某2、鄭某3、顏某4等人，汪某1通過(guò)對(duì)這些骨干成員的繼續(xù)控制，實(shí)現(xiàn)了對(duì)整個(gè)犯罪組織的繼續(xù)控制。更為重要的是，即使是在汪某1因拒捕被擊傷而停止實(shí)施犯罪的 5 年間，組織成員鄭某3、田繼安等人仍然追隨在汪某1身邊，雖未實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，但仍聽(tīng)從汪某1指揮并照顧汪某1起居，說(shuō)明該組織并未真正地分崩離析，始終保持著一定的人員構(gòu)成。其三，非法影響具有延續(xù)性。汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織在前一階段實(shí)施犯罪的地點(diǎn)主要是在深圳市，汪某1等人使用暴力、威脅手段，控制了深圳市運(yùn)營(yíng)相關(guān)客運(yùn)線路的 4 個(gè)車站中的 3 個(gè)，對(duì)深圳至沅陵的長(zhǎng)途客運(yùn)市場(chǎng)形成重大影響。由于被該犯罪組織殘害的對(duì)象主要是沅陵籍群眾，故相關(guān)犯罪活動(dòng)所造成的非法影響已經(jīng)波及沅陵，甚至主要體現(xiàn)在沅陵，汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織在沅陵樹(shù)立了惡名。在后一階段中，汪某1重返沅陵，之所以能夠于短時(shí)間內(nèi)迅速糾集和吸納一大批刑滿釋放人員、社會(huì)閑雜人員，也與該組織之前在深圳的所作所為及其形成的非法影響具有直接關(guān)聯(lián)。汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織在深圳是以控制長(zhǎng)途客運(yùn)市場(chǎng)為其核心利益，返回沅陵后則以販賣毒品、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)及地下“六合彩”等為其主要經(jīng)濟(jì)來(lái)源。雖然其染指的領(lǐng)域發(fā)生明顯變化，但其以暴力、威脅為主要手段， 有組織地實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的行為方式?jīng)]有變，追求非法控制并借此攫取經(jīng)濟(jì)利益的總體犯罪意圖沒(méi)有變，由此造成的非法影響與前一階段具有延續(xù)性和一致性。因此，本案中并不存在前后兩個(gè)不同的犯罪組織，認(rèn)定汪某1黑社會(huì)性質(zhì)組織在較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)持續(xù)存在發(fā)展是正確的。
（撰稿：湖南省高級(jí)人民法院 李偉華審編：最高人民法院刑三庭 周川）
