《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件專刊）
［第1153號(hào)］朱某1等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案-如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員
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一、主要問題
如何準(zhǔn)確把握和認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的骨干成員？
二、裁判理由
根據(jù)刑法第二百九十四條第一款的規(guī)定，黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員包括三種類型：組織者、領(lǐng) 導(dǎo)者，積極參加者和其他參加者。在該款規(guī)定中，還分別設(shè)置了七年以上有期徒刑，三年至七年有期徒刑以及三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利三個(gè)不同檔次的刑罰。也就是說，審判時(shí)，對(duì)于被認(rèn)定犯有該罪的被告人要分別歸入這三類（也只能歸入這三類）， 并在對(duì)應(yīng)的法定刑幅度內(nèi)判處刑罰。但是，刑法第二百九十四條第五款第一項(xiàng)規(guī)定，黑社會(huì) 性質(zhì)組織應(yīng)當(dāng)具備“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成 員基本固定”的組織特征。其中“骨干成員”所指為何并無明確規(guī)定，導(dǎo)致司法實(shí)踐中在這 個(gè)問題上出現(xiàn)了一定混亂。在有些黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件的裁判文書中可以看到，“骨干 成員”一詞要么被回避，要么與積極參加者混為一談、互相替代。不僅社會(huì)公眾不明其意， 許多辦案法官也說不清“骨干成員”與法定的三類組織成員有何區(qū)別、是何關(guān)系。實(shí)際上， 這個(gè)問題在刑法修正之前就已存在?！肮歉沙蓡T”一詞最早出現(xiàn)于 2000 年 12 月出臺(tái)的《最 高人民法院關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）。該解釋規(guī)定，“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”一般應(yīng)具備以下組織特征：“組織結(jié)構(gòu)比較緊密，人數(shù)較多，有比較明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，骨干成員基本固定，有較為嚴(yán)格的組織紀(jì)律?！?002 年出臺(tái)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》）雖對(duì)組織特征的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出調(diào)整，但關(guān)于“骨干成員基本固定”的要求并未改變，即“形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、骨干成員基本固定”。之后，該規(guī)定又被刑法修正案（八）全盤吸收，并沿用至今。
從字面上理解，“骨干”一詞是指事物最主要的、起支柱作用的部分。照此解讀，“骨干成員”就應(yīng)該是指黑社會(huì)性質(zhì)組織中最為核心、最為重要的成員，顯然不包括處于組織底層的其他參加者。那么，“骨干成員”是否是指組織者、領(lǐng)導(dǎo)者？毫無疑問，在黑社會(huì)性質(zhì)組織中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是能夠代表組織意志并起決策、指揮、管理作用的核心成員。但從刑法第二百九十四條的相關(guān)規(guī)定來看，黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織特征同時(shí)要求“有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”和“骨干成員基本固定”，因此，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與“骨干成員”是并列存在的不同范疇。在排除了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者和其他參加者之后，“骨干成員”能否與積極參加者畫等號(hào)？為了明確這一概念，準(zhǔn)確認(rèn)定組織特征，2015 年《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2015 年《紀(jì)要》）專門對(duì)此作出說明：“骨干成員， 是指直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，并多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)或者其他長(zhǎng)時(shí)間在犯罪組織中起重要作用的犯罪分子，屬于積極參加者的一部分?！备鶕?jù)這一界定， 在認(rèn)定“骨干成員”時(shí)應(yīng)分以以下幾層次來把握：
第一，骨干成員是積極參加者中的一部分，應(yīng)當(dāng)滿足積極參加者的認(rèn)定條件。2009 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2009 年《紀(jì)要》）已經(jīng)從主客觀兩方面明確了積極參加者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。主觀方面是指“明知而接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”?？陀^方面則更為復(fù)雜一些，既要有“參加”行為， 又要符合三種情形之一。其中，第一種情形是指“多次積極參與黑社會(huì)性質(zhì)組織違法犯罪活動(dòng)”。要求行為人多次積極參與實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)，且在其參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)中一般應(yīng)起主要作用？第二種情形是指“積極參與較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)且作用突出”。行為人所參與的“較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪”，既包括故意殺人、故意傷害、綁架等性質(zhì)嚴(yán)重的暴力犯罪，也包括其他一些已造成重大財(cái)產(chǎn)損失或者惡劣社會(huì)影響的犯罪。第三種情形是指“在黑社會(huì)性質(zhì)組織中起重要作用”。實(shí)際上就是專指那些對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的人、財(cái)、物等重要事項(xiàng)具有“主要管理職權(quán)”，且對(duì)犯罪組織的維系、運(yùn)行、活動(dòng)確實(shí)起到重要作用的成員。審判時(shí)，對(duì)于“骨干成員”應(yīng)當(dāng)首先根據(jù)上述規(guī)定進(jìn)行初步判斷，不符合積極參加者認(rèn)定條件的應(yīng)直接被排除在外。
第二，“骨干成員”應(yīng)當(dāng)是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的積極參加者。當(dāng)時(shí)在全國(guó)人大法工委工作的黃太云同志在解讀《立法解釋》時(shí)指出，“骨干成員，通常是指從組織者、領(lǐng)導(dǎo)者那里受領(lǐng)任務(wù)又指揮和積極參與實(shí)施具體的犯罪活動(dòng)的人”，這一解讀清晰地傳達(dá)出了立法本意。應(yīng)當(dāng)說，這一解讀既符合“骨干”一詞的文意，又與黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)相契合?？梢栽囅?，在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者明確，而由其直接管理的積極參加者又基本同定的情況下， 一個(gè)兩層級(jí)的組織結(jié)構(gòu)便已然建立，只要再加上一定數(shù)量的其他成員，并有組織紀(jì)律、規(guī)約作為管理手段，穩(wěn)定的犯罪組織即可基本成型因此，審判時(shí)應(yīng)當(dāng)緊緊把握“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一限定條件，從積極參加者中準(zhǔn)確篩選出“骨干成員”。
第三，“骨干成員”在黑社會(huì)性質(zhì)組織中所起的作用應(yīng)當(dāng)大于一般的積極參加者。在認(rèn)定“骨干成員”時(shí)，僅僅具備“直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”這一條件還是不夠的。既然是“骨干”，所起的作用自然是要比一般的積極參加者更大。與 2009 年《紀(jì)要》中關(guān)于積極參加者的規(guī)定相比較后不難發(fā)現(xiàn)，2015 年《紀(jì)要》對(duì)于“骨干成員”客觀方面的要求，實(shí)際上是在積極參加者相關(guān)要求基礎(chǔ)上的升級(jí)。只有是“多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)或者其他長(zhǎng)時(shí)間在犯罪組織中起重要作用”的積極參加者，才能被認(rèn)定為“骨干成員”。也就是說，只要未達(dá)到“多次”，即便“積極參與實(shí)施較嚴(yán)重的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)， 且作用突出”，也不能認(rèn)定。同理，只要未達(dá)到“長(zhǎng)時(shí)間”，即便是對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的人、財(cái)、物等重要事項(xiàng)具有主要管理職權(quán)，亦不能認(rèn)定。
本案中，被告人朱某1不僅是涉案犯罪組織的發(fā)起者，也是組織中公認(rèn)的最高領(lǐng)導(dǎo)者，全體組織成員均以朱某1為“帶頭大哥”，不僅在實(shí)施違法犯罪活動(dòng)時(shí)聽其號(hào)令，而且不管“保護(hù)費(fèi)”是誰負(fù)責(zé)收取，都必須全部交給朱某1管理，之后再由其為組織成員統(tǒng)一發(fā)放“工資”、提供物質(zhì)支持。因此，朱某1顯然系黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。本案認(rèn)定的骨干成員共有 5 人，分別是朱某2、易某3、朱某4、劉某5和陳某6，他們當(dāng)中加入涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織時(shí)間最短的，也已在組織中發(fā)展了一年以上，還有些則是從組織創(chuàng)建之初便已跟隨朱某1。從這 5 人加入組織后所指揮或積極參與實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)來看，易某3、朱某4、陳某6均是“多次指揮或積極參與實(shí)施有組織的違法犯罪活動(dòng)”，朱某2、劉某5雖未達(dá)到“多次”，但二人均加入組織多年，且與易某3、朱某4、陳某6一樣，都是在朱某1的直接領(lǐng)導(dǎo)和管理下，分別負(fù)責(zé)一部分“組織事務(wù)”，并各自帶領(lǐng)和管理一伙“小弟”，在組織中發(fā)揮著承上啟下的重要作用。其中，朱某4負(fù)責(zé)對(duì)水廠客運(yùn)站的部分線路及水廠地區(qū)一帶餐館的啤酒供應(yīng)商收取“保護(hù)費(fèi)”，易某3、朱某2負(fù)責(zé)對(duì)水廠客運(yùn)站大部分線路收取“保護(hù)費(fèi)”，劉某5負(fù)責(zé)對(duì)水廠地區(qū)一帶餐館消毒餐具供應(yīng)商收取“保護(hù)費(fèi)”，陳某6主要負(fù)責(zé)該組織的后勤保障。因此，上述 5 人不僅符合 2009 年《紀(jì)要》關(guān)于積極參加者的規(guī)定，也符合 2015 年《紀(jì)要》關(guān)于骨干成員的規(guī)定，一、二審法院認(rèn)定上述 5 人為骨干成員是正確的。
最后，針對(duì)審判時(shí)容易出現(xiàn)的問題，筆者認(rèn)為“骨干成員”與積極參加者之間是包含與被包含關(guān)系，不能混為一談。在我國(guó)刑法中，對(duì)任意共犯的責(zé)任區(qū)分主要體現(xiàn)在總則部分（劃分主從犯），而對(duì)必要共犯的責(zé)任區(qū)分主要是靠分則來解決。組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪就屬于必要共犯，刑法第二百九十四條第一款按照三類成員在黑社會(huì)性質(zhì)組織中的地位、作用直接設(shè)置了不同幅度的法定刑。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定積極參加者的主要意義就在于對(duì)被告人公正定罪量刑。而“骨干成員”出現(xiàn)在刑法第二百九十四條中關(guān)于黑社會(huì)性質(zhì)組織構(gòu)成條件的部分，準(zhǔn)確認(rèn)定“骨干成員”的主要意義，則在于保證黑社會(huì)性質(zhì)組織認(rèn)定的恰當(dāng)性。由于兩個(gè)概念的意義、作用不同，在裁判文書中應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況、準(zhǔn)確運(yùn)用。一般來說，在裁判文書認(rèn)定的事實(shí)部分，對(duì)于誰是骨干成員應(yīng)予明確表述，不屬于骨干成員的積極參加者也要單獨(dú)表述清楚。而在裁判文書的“本院認(rèn)為”部分，由于需要準(zhǔn)確敘述罪狀和量刑依據(jù)， 對(duì)確屬“骨干成員”的被告人，只表述“被告人某某積極參加黑社會(huì)性質(zhì)組織”即可。因?yàn)椤肮歉沙蓡T”并沒有與之對(duì)應(yīng)的法定刑，積極參加者的身份才是對(duì)被告人定罪量刑的適當(dāng)依據(jù)。
（撰稿：湖北省高級(jí)人民法院 金呂鋼審編：最高人民法院刑三庭 周 川）
