《刑事審判參考》（2017.8總第107輯·辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件?？?br/>
［第1152號(hào)］陳某1等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案-如何準(zhǔn)確認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
一、主要問題
在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件中，應(yīng)如何準(zhǔn)確認(rèn)定被告人是否為黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。
二、裁判理由
我國(guó)刑法采用行為與地位、作用相結(jié)合的劃分標(biāo)準(zhǔn)，將黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員分為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、其他參加者（又稱“一般參加者”）等不同類型，并且規(guī)定了不同的刑罰。被指控為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的被告人，能否認(rèn)定其具有組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加行為是一個(gè)基礎(chǔ)性問題，不僅關(guān)乎事實(shí)認(rèn)定，更關(guān)乎罪與非罪以及如何判處刑罰，必須嚴(yán)格加以區(qū)分。2009 年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2009 年《紀(jì)要》）對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者、積極參加者、其他參加者均作出了較為明確的界定。2015 年《全國(guó)部分法院審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱 2015 年《紀(jì)要》）進(jìn)一步采用反向列舉的方式，明確了以下三類人員不屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員：（1）主觀上沒有加入黑社會(huì)性質(zhì)組織的意愿，受雇到黑社會(huì)性質(zhì)組織開辦的公司、企業(yè)、社團(tuán)工作，未參與或者僅參與少量黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)的人員；（2）因臨時(shí)被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)或者提供幫助、支持、服務(wù)的人員；（3）為維護(hù)或擴(kuò)大自身利益而臨時(shí)雇傭、收買、利用黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的人員。同時(shí)規(guī)定：“上述人員構(gòu)成其他犯罪的，按照具體犯罪處理?！蓖ㄓ^兩份《紀(jì)要》中關(guān)于認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的相關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)調(diào)“主客觀相一致”的刑法原則，要求審判時(shí)應(yīng)當(dāng)著重審查行為入主觀上有無(wú)參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)識(shí)因素和意志因素，同時(shí)又從客觀方面對(duì)認(rèn)定“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加”行為提出了具體標(biāo)準(zhǔn)。從 2009 年《紀(jì)要》的規(guī)定來看，組織者是指黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)起者、創(chuàng)建者， 領(lǐng)導(dǎo)者是指實(shí)際居于領(lǐng)導(dǎo)地位，并對(duì)整個(gè)組織及其運(yùn)行、活動(dòng)起著決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理作用的組織成員？由于該定義十分清楚，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者所需具有的客觀行為也一目了然。對(duì)于積極參加者、其他參加者的認(rèn)定，2009 年《紀(jì)要》除了要求“明知而參加”之外，還要求行為人“接受黑社會(huì)性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理”。應(yīng)當(dāng)說，此處的“按受”一詞有著主客觀兩方面的含義：一方面是指主觀上有將自己置于黑社會(huì)性質(zhì)組織管控之下的意愿；另一方面也是指客觀上有接受黑社會(huì)性質(zhì)組織領(lǐng)導(dǎo)和管理的事實(shí)。2015 年《紀(jì)要》繼承了上述精神，仔細(xì)分析后不難發(fā)現(xiàn)，所列舉的三類人員都是因?yàn)樵谥饔^或者客觀方面尚未達(dá)到認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而被排除在黑社會(huì)性質(zhì)組織成員之外。
司法實(shí)踐中，認(rèn)定被告人有無(wú)組織行為、領(lǐng)導(dǎo)行為相對(duì)容易，而認(rèn)定被告人是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織行為時(shí)，情況則顯得比較復(fù)雜。一般來說，可以將是否舉行專門的參加儀式作為重要的認(rèn)定依據(jù)。但當(dāng)前的實(shí)踐中多數(shù)黑社會(huì)性質(zhì)組織在發(fā)展成員時(shí)并無(wú)此類程序，這就要求在審判時(shí)要按照兩份《紀(jì)要》的規(guī)定，審慎地結(jié)合以下兩個(gè)方面來判別被告人是否有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為：第一，是否參與實(shí)施了黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)。黑社會(huì)性質(zhì)組織區(qū)別于其他犯罪組織的本質(zhì)特征，就是依靠有組織的違法犯罪活動(dòng)來達(dá)到對(duì)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活進(jìn)行非法控制并進(jìn)而攫取非法利益的目的。黑社會(huì)性質(zhì)組織的生存離不開有組織的違法犯罪活動(dòng)，而是否參與有組織的違法犯罪活動(dòng)又是表明被告人與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織之間存在關(guān)系的重要標(biāo)志。因此，這一點(diǎn)自然是判斷參加行為的重要依據(jù)。第二，與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織之間有無(wú)相對(duì)固定的從屬關(guān)系。所謂相對(duì)同定的從屬關(guān)系，是指在黑社會(huì)性質(zhì)組織中組織者、領(lǐng)導(dǎo)者居于核心地位，積極參加者和其他參加者較穩(wěn)定地處于被領(lǐng)導(dǎo)、被管理的地位。其中，有些人是直接聽命于組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，更多的則是在分級(jí)管理的體系內(nèi)聽命于其他組織成員。但不管怎樣，組織成員在黑社會(huì)性質(zhì)組織中均應(yīng)具有相對(duì)同定的位置，如果與黑社會(huì)性質(zhì)組織沒有任何從屬關(guān)系，如只是臨時(shí)受邀或基于個(gè)人意愿參與某起犯罪，即便其參與了有組織的違法犯罪活動(dòng)，也不能將其認(rèn)定為是黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員。換言之，如果在黑社會(huì)性質(zhì)組織中找不到可以對(duì)應(yīng)的位置，就說明被告人與該犯罪組織沒有從屬關(guān)系； 如果與黑社會(huì)性質(zhì)組織的某一成員之間沒有服從與被服從、管理與被管理關(guān)系，就不能認(rèn)定被告人有參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。
當(dāng)前，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化、隱蔽化、“黑白”結(jié)合等特征，在認(rèn)定參加行為時(shí)也會(huì)面臨一些新的問題。具體到本案，以陳某1為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織發(fā)展時(shí)間較長(zhǎng)，層級(jí)分明，組織紀(jì)律明確，成員多達(dá)數(shù)百人（本案是主案）。長(zhǎng)期盤踞在深圳市寶安區(qū)沙井街道，通過實(shí)施違法犯罪活動(dòng)和依靠個(gè)別國(guó)家工作人員的非法保護(hù)，欺壓、殘害群眾、稱霸一方。不僅獲取了巨額經(jīng)濟(jì)利益，而且已對(duì)沙井地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活以及當(dāng)?shù)氐拇笞趶U品收購(gòu)、沙石運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)形成了非法控制或重大影響。應(yīng)該說，該黑社會(huì)性質(zhì)組織具有一定的典型性，且其運(yùn)行模式、獲利方式在同類型案件中也顯得相對(duì)更為有效和廣泛。雖然陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員互稱“公司的人”，但該犯罪組織并不是單純以某一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體作為依托。陳某1本人主要是通過自己經(jīng)營(yíng)與非法控制的房地產(chǎn)、大宗廢品回收業(yè)務(wù)以及其他投資來獲取利益，而陳某1手下的主要成員則各有獨(dú)自染指的行業(yè)和勢(shì)力范圍，該犯罪組織的成員相互之間在獲利渠道方面基本互不交叉。而且，陳某1一般只直接管理骨干成員， 通過調(diào)解糾紛、劃分地盤和懲戒處罰等手段來避免手下的各個(gè)團(tuán)伙相互發(fā)生沖突，骨干成員則負(fù)責(zé)管理各自手下的“小弟”。正因如此，該黑社會(huì)性質(zhì)組織層級(jí)較多、勢(shì)力龐大，觸角幾乎伸向了沙井地區(qū)的每一座村莊、每一個(gè)行業(yè)。在這種情況下，當(dāng)?shù)貜氖律a(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的人員難免會(huì)與該黑社會(huì)性質(zhì)組織存在這樣那樣的聯(lián)系。其中一些人不僅與該黑社會(huì)性質(zhì)組織或者組織成員有經(jīng)濟(jì)往來，甚至還參與了該組織的違法犯罪活動(dòng)?？煞駥⑦@些人員認(rèn)定為黑社會(huì)性質(zhì)組織成員，在司法實(shí)踐中存在一定爭(zhēng)議。
本案檢察機(jī)關(guān)以領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪對(duì)被告人文某2提起公訴，并在起訴書中將其列為第二被告人。文某2及其辯護(hù)人均不認(rèn)可該項(xiàng)指控，提出其系“六無(wú)人員”（無(wú)組織、無(wú)紀(jì)律、無(wú)大哥、無(wú)馬仔、無(wú)儀式、無(wú)行為），不是黑社會(huì)性質(zhì)組織成員的辯解和辯護(hù)意見。從審理查明的案情來看，由于受香港地區(qū)有組織犯罪亞文化的影響，以陳某1為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織在吸收、發(fā)展組織成員時(shí)一般需要舉行一定的儀式，或是敬酒、敬茶，或是奉上紅包。如本案骨干成員曾某3、曾某4在 20 世紀(jì) 90 年代中期開始追隨陳某1時(shí)，就分別采用了前述方式。但是，在案證據(jù)并不能證明文某2曾向陳某1或陳的“黑道”前輩舉行過“拜大佬” 儀式，也不能證明其以其他形式表達(dá)過加入意愿。因此，在認(rèn)定文某2有無(wú)領(lǐng)導(dǎo)、參加行為時(shí)，還需要結(jié)合其是否參與實(shí)施黑社會(huì)性質(zhì)組織的違法犯罪活動(dòng)、是否與黑社會(huì)性質(zhì)組織存在相對(duì)固定的從屬關(guān)系來審查分析。
法院經(jīng)審理后認(rèn)定了兩起與文某2有關(guān)的犯罪事實(shí)，其中第一起系黑社會(huì)性質(zhì)組織實(shí)施的容留他人吸毒犯罪，第二起系文某2個(gè)人實(shí)施的尋釁滋事犯罪。應(yīng)該說，除了陳某1曾在公交線路經(jīng)營(yíng)初期有過短暫投資（約半年后撤資）之外，第二起犯罪與涉案黑社會(huì)性質(zhì)組織并無(wú)其他關(guān)聯(lián)。但是，第一起犯罪卻有所不同。陳某1、文某2于 1999 年與他人共同投資開辦創(chuàng)世紀(jì)娛樂城。開業(yè)之初，憑借陳某1的關(guān)系請(qǐng)來香港黑社會(huì)組織頭面人物及娛樂明星助陣， 故當(dāng)?shù)亟灾搳蕵烦怯嘘惸?的股份，無(wú)人敢來鬧事。創(chuàng)世紀(jì)娛樂城由文某2出面經(jīng)營(yíng)直至2006 年，陳某1從中分紅獲利．這段時(shí)間正值以陳某1為首的黑社會(huì)性質(zhì)組織擴(kuò)張時(shí)期， 該娛樂城的經(jīng)營(yíng)對(duì)于該黑社會(huì)性質(zhì)組織壯大聲勢(shì)、擴(kuò)充經(jīng)濟(jì)實(shí)力客觀上起到了不可低估的作用。那么，是否可以因文某2參與了該起黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪活動(dòng)便認(rèn)定其具有領(lǐng)導(dǎo)或參加行為？從相關(guān)證人及各同案被告人的供述來看，文某2與陳某1是相識(shí)已久的朋友關(guān)系， 私交甚好。文某2雖長(zhǎng)期與陳某1共同經(jīng)營(yíng)生意，且頗受陳某1手下“馬仔”尊重，但沒有證據(jù)證明其接受某一組織成員的管理或者對(duì)某一組織成員起著領(lǐng)導(dǎo)作用，也就是在陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織內(nèi)既無(wú)上級(jí)，也無(wú)下屬。雖然文某2經(jīng)營(yíng)創(chuàng)世紀(jì)娛樂城達(dá) 7 年之久，客觀上為陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織的發(fā)展提供了重要的幫助、支持，但其主觀上并沒有為黑社會(huì)性質(zhì)組織存在、發(fā)展服務(wù)的意圖，除了出面經(jīng)營(yíng)娛樂城之外，文某2未曾介入陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織的決策、指揮、協(xié)調(diào)、管理等內(nèi)部事務(wù)，也未參與其他有組織的違法犯罪活動(dòng)。因此，其與陳某1的經(jīng)濟(jì)合作實(shí)際上只是二人相互借助、各為其利。這一點(diǎn)，從陳某1與文某2共同投資經(jīng)營(yíng)公交路線后因無(wú)利可圖便很快撤資的事實(shí)也可看出。文某2確曾利用陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員為其解決糾紛，但相關(guān)同案被告人均否認(rèn)自己是文某2的下屬，且有其他證據(jù)表明文某2借助該犯罪組織勢(shì)力是經(jīng)過陳某1事先默許的，其既無(wú)自行決定的行為，也無(wú)自行決定的權(quán)力。因此，文某2與該黑社會(huì)性質(zhì)組織之間并不存在相對(duì)固定的從屬關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)定其領(lǐng)導(dǎo)或者參加了陳某1黑社會(huì)性質(zhì)組織。
（撰稿：廣東省高級(jí)人民法院 李中原審編：最高人民法院刑三庭 周 川）
