《刑事審判參考》（2017.3 總第106輯·辦理貪污賄賂刑事案件專刊）
［第1139號］周某1、周某2貪污案-貪污特定款物的司法認定以及新舊法選擇適用時罰金刑的判處
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一、主要問題
1. 《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解 釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定的“特定款物”如何認定？
2. 貪污服務券類財物的，犯罪數額如何把握？
3. 貪污罪的罰金刑是否適用于刑法修正案（九）實施前的貪污犯罪行為？
二、裁判理由
本案屬于行為發(fā)生于刑法修正案（九）實施之前，判決發(fā)生于新法實施之后的案件?！督忉尅穼ω澪圩锏姆缸飳ο笠约案郊有踢m用都做出了新的規(guī)定，需要正確理解和適用。
（一）本案的犯罪對象不應按照《解釋》規(guī)定的特定款物認定
根據《解釋》第一條的規(guī)定，貪污一般財物數額在 3 萬元以上的，屬于“數額較大”，應當定罪處罰。而貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物，數額達到 1 萬元以上的，即認定為“情節(jié)嚴重”，應當定罪處罰。救災等特定款物具有特定用途，專用于特定的事項或者特定的人。行為人貪污此類款物，有可能會影響專項 工作，或者影響特定人的生活保障，相對于貪污其他財物，具有更大的社會危害性。換個角度看，對于這些特定款物都能動貪污之念的行為人，其主觀惡性也顯然更大。鑒于多種因素 的考量，司法解釋對特定款物做了特別規(guī)定，加大了保護的力度。
在司法解釋對特殊款物做了相應規(guī)定的情況下，認定貪污罪犯罪對象是否為特定款物就具有了實質意義。如果貪污數額在 1 萬元以上 3 萬元以下，是否屬于特定款物會決定罪與非罪。如果貪污數額在 3 萬元以上，貪污對象是否屬于特定款物不會影響定罪，但會影響量刑。雖然司法解釋沒有規(guī)定貪污特定款物從重處罰，但是在入罪標準上的差別就決定了在數額相同的情況下，貪污特定款物量刑應當重于貪污一般款物。也就是說，司法解釋中蘊含著貪污特定款物從重處罰的量刑原則。按照量刑規(guī)范化的基本原理，對貪污特定款物的案件，在確定量刑起點和基準刑時，應區(qū)別于一般案件。例如，同樣是貪污 100 萬元，在對象是一般款物時，應以貪污 20 萬元確定量刑起點，以超出的 80 萬元增加刑罰量確定基準刑。由于貪污一般款物 20 萬元以上 300 萬元以下，對應的法定刑為有期徒刑三年以上十年以下，相當于在 20 萬元的基礎上數額每增加 40 萬元即增加基準刑一年，貪污 100 萬元對應的基準刑為有期徒刑五年。而如果貪污特定款物 100 萬元，應當以 10 萬元確定量刑起點，以超出的 90萬元增加刑罰量確定基準刑。貪污特定款物 10 萬元以上 150 萬元以下，對應的法定刑為有期徒刑三年以上十年以下，相當于在 10 萬元的基礎上，數額每增加 20 萬元即增加基準刑一年，貪污特定款物 100 萬元對應的基準刑為有期徒刑七年六個月。所以，犯罪對象是否屬于特殊款物，對被告人的定罪量刑具有實質意義。在辦案的過程中，需要對犯罪對象進行準確 界定。
本案中，二被告人貪污的是養(yǎng)老（助殘）服務券，從服務券本身的特點來看屬于特定款物?！督忉尅返谝粭l第二款第一項對貪污特定款物的表述為：“貪污救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟、防疫、社會捐助等特定款物的”，在列舉了九種類型的特定款物之后，又用了“等”的表述方式。那么服務券是否屬于特定款物呢？我們認為，判斷一種款物是否屬于特定款物，首先要看其是否屬于解釋明確規(guī)定的類型，如果符合條文列舉的九種類型則當然屬于特定款物。如果不屬于前述九種類型，則看其是否與列舉的款物具有同樣的性質。當然，這種解釋應當貫徹謙抑原則，審慎對待。
養(yǎng)老（助殘）服務，是社會福利制度發(fā)展的體現，服務券是對老年人和殘疾人這一特殊 群體進行救助而發(fā)放的具有一定面額的紙質券，領取對象具有特定性。從這一角度看．服務券可以理解為救濟款物的一種。即使其不屬于典型的救濟款，也可以通過對“等”的解釋將其納入特定款物。但是，判斷一種款物是否屬于特定款物，不僅要看其外在的表現形式，還要看其代表事項的重要性、用途的特定性以及時間的緊迫性。服務券由政府向老年人、殘疾人發(fā)放，相關人員領取到服務券后可以到政府指定的服務商處消費或者接受服務。本案的二被告人是社區(qū)工作人員，其工作職責是向政府報告轄區(qū)內符合領取服務券人員的數量和金額，并代為領取，領取后向符合條件的人員發(fā)放。但是在實際工作中，二被告人采取虛報人數的方式，從政府多領取服務券，然后按照實有人數發(fā)放，這樣就產生了差額，差額部分由二被告人截留，然后套現。從中可以看出，二被告人是以虛報的手段，騙取政府多付的資金， 而非截留侵吞政府按實際名額發(fā)放的資金，其行為性質和貪污政府的一般公款并無二致。反過來看，如果二被告人根據實有符合條件人數領取服務券后，沒有發(fā)放給相應的老年人或者殘疾人，自己截留，從而使社會救濟對象沒有得到社會救濟，則其行為對象已定型化為特定款物，應認定為特定款物。在這種情況下，行為人的行為使特定群體不能得到救濟，危害性更大。而本案中二被告人的行為，沒有侵犯特定的老年人或者殘疾人的受救濟權利，沒有妨害國家的救濟制度，只是導致了財政款的流失，所以犯罪對象應當認定為普通款物。
綜上所述，司法解釋蘊含了貪污特定款物從重處罰的原則，在辦案過程中區(qū)分犯罪對象 是否屬于特定款物直接影響著對被告人的定罪量刑。司法實踐中認定犯罪對象是否屬于特定款物，不僅要看具體款物的表現形式，還要通過貪污方式看其本質特征，只有在公款已經類型化為特定款物且妨害了特定事項辦理或者特殊群體權利的情況下，才認定為特定款物。
（二）貪污養(yǎng)老（助殘）服務券的，應以其貪污的票面金額確定犯罪金額
本案貪污的對象為服務券，不是錢款，因此如何認定犯罪數額也成了控辯雙方爭議的焦點。服務券由政府印制，具有票面金額。持有人只能在政府指定的服務商處按照票面額持券消費，而不能在社會上流通。服務商收取服務券后，憑服務券到政府相應部門兌換錢款，政府收回服務券、支付對價款，服務商即可收回應得款。本案中二被告人將虛報冒領的服務券交付服務商，服務商憑服務券兌現后扣除一定的費用，剩余部分返給二被告人。據此，二被告人實際獲取的錢款數額會低于其截留的服務券的票面金額。但是，認定其貪污數額只能以服務券票面金額認定，而不能以其實際獲取錢款的金額認定。因為在服務券流轉的過程中， 政府是按照票面金額向服務商支付錢款的，被告人的貪污行為造成的公款損失數額與票面金額相等，至于服務商和被告人之間如何分配，不影響貪污數額的認定。
本案中，二被告人截留服務券金額為 90 余萬元，實際通過服務商兌換了 80 余萬元，尚有 10 萬余元在案發(fā)前未交付服務商兌換。公訴機關認為應當以其截留的票面金額認定，而辯護人認為應當以實際完成兌換的部分認定。對此，應當結合服務券的自身特點來分析。
二被告人通過虛報多領的方式，從政府機關領取了面值達 90 余萬元的服務券，而且對
多領部分沒有下發(fā)的打算，具有截留的直接故意。其犯罪針對的就是 90 余萬元金額的服務券，應以 90 余萬元作為犯罪數額。政府部門印制的服務券是不記名的票券，從政府部門流出后，即處于不可控狀態(tài)，持有人隨時可以到指定服務商處消費。二被告人意圖占有 90 余萬元的金額，也實際取得了可以支配使用的服務券，從主客觀角度看，應當將全部票面金額認定為犯罪數額。
（三）適用新法對被告人量刑時，應當附加判處罰金刑
刑法修正案（九）頒布以前，刑法對貪污罪沒有設置罰金刑。刑法修正案（九）對貪污罪設立了罰金刑，《解釋》又進一步明確了罰金的數額，從而讓貪污犯罪分子受到經濟上的嚴厲制裁。這一立法變化，使貪污罪的刑罰從單一主刑轉變?yōu)橹餍?、附加刑同時科處。對于刑法修正案（九）實施之后的犯罪行為，并處罰金自然沒有爭議，但對于刑法修正案（九） 實施之前的犯罪行為，能否適用罰金刑存在爭議。這主要涉及從舊兼從輕原則的理解問題， 即對于行為時原本沒有罰金刑的案件，適用新法后判處罰金刑是否違背從舊兼從輕的原則。
刑法第十二條規(guī)定：“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第 八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處 刑較輕的，適用本法?！边@一規(guī)定確立了從舊兼從輕的刑法適用原則。在新舊法交替時期， 從舊兼從輕原則對案件中的法律適用問題具有重大指導意義。《最高人民法院關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》進一步明確：“刑法第十二條規(guī)定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規(guī)定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕?！蓖瑫r規(guī)定：“如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應當適用的法定刑幅度的最高 刑或者最低刑。”這一司法解釋規(guī)定了比較法定刑輕重的方法。即比較法定刑輕重，主要看同樣的犯罪行為，在新舊法中所對應的法定刑幅度，從中選取較輕的法定刑幅度適用。如果 新法較輕的，則適用新法。適用新法，當然要適用新法規(guī)定的全部法定刑。
如果舊法未規(guī)定附加刑，而新法增設了附加刑，如何比較法定刑輕重呢？我們認為，比較法定刑的輕重，首要的標準在于主刑的輕重，而不在于刑種的多少。在兩個主刑存在輕重之分的情況下，有無附加刑不影響法定刑輕重的判斷。主刑重的，屬于處刑較重的；主刑輕的，屬于處刑較輕的。這是因為，在我國的刑罰體系中，主刑與附加刑具有不同的地位，主刑的適用范圍廣、懲罰力度大，而附加刑只能附加適用，或者作為一種輕刑獨立適用于輕罪。 當然，如果兩個條文對應的主刑相同，而一個有附加刑，另一個沒有附加刑，則有附加刑的重于沒有附加刑的。此外，從法定刑的性質來看，在同時規(guī)定有主刑和附加刑的情況下，二者是一個有機整體。適用某一法律條文，必須做到完整適用，而不能割裂開來。如果主刑用新法，附加刑用舊法，新法舊法同時適用，則違背了從舊兼從輕原則，造成法律適用上的混亂。
適用附加刑還有一個價值判斷的問題，即主刑的降低與附加刑的平衡問題，主刑減少的 刑期與附加刑增加、罰金經濟價值的比較，不同地區(qū)是有差別的，應綜合判斷適用附加刑的 數量，附加刑的判處還要考慮被告人的執(zhí)行能力、過錯等。
具體到本案中，二被告人貪污 90 余萬元，按照舊刑法，對應的法定刑幅度為有期徒刑十年以上的刑罰。而按照新刑法，對應的法定刑幅度為三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。新法的法定刑幅度在整體上輕于舊法，可以直接選擇新法的法定刑幅度作為量刑依據， 新法的法定刑中就包括了罰金刑。這一做法，既符合從舊兼從輕的原則，也是刑法第十二條所規(guī)定的“適用本法”的當然要求。相反，選擇適用新法的主刑，而不適用罰金刑，則是缺乏法律依據的做法。
