《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
［第1105號］譚某1掩飾、隱瞞犯罪所得案-“上游犯罪事實經查證屬實”的具體把握
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一、主要問題
有證據(jù)證實上游犯罪事實存在，但上游犯罪的嫌疑人尚未被抓獲，可否認定上游犯罪事實經查證屬實?
二、裁判理由
本案在審理過程中，對被告人譚某1的行為能否構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，存在兩種意見：
第一種意見認為，認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，應當以上游犯罪事實成立為前提。本案中上游犯罪的行為人盜竊摩托車的情況僅有譚某1的供述，但犯罪嫌疑人尚未被抓獲，犯罪事實并未查清，故譚某1的行為也不應認定為犯罪。
第二種意見認為，雖然譚某1掩飾、隱瞞犯罪所得犯罪的上游犯罪嫌疑人尚未被抓獲， 但鑒于有失主陳述、提取的贓物等證據(jù)佐證，足以認定該上游犯罪確定屬實，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得罪的認定。
我們同意第二種意見，即被告人譚某1的行為應認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。理由是：
(一)相關司法解釋所規(guī)定的"上游犯罪事實成立"是指上游犯罪行為確實存在，不要求必須是由刑事判決確認的犯罪
《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第八條規(guī)定"認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪， 以上游犯罪事實成立為前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。上游犯罪事實經查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定"。 本案審判時，《解釋》尚未實施。但是，2009 年 11 月 11 日起施行的《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定。刑法第一百九十一條、第三三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提，上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。上游犯罪事實可以確認，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的認定 "。因此，"上游犯罪事實成立"是認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的前提條件這一原則，在《解釋》實施前就已經存在。
如何理解上游犯罪事實成立?我們認為，上游犯罪事實成立指的是上游犯罪行為確實存在，不要求必須是已經由刑事判決確認的犯罪，亦即無論上游犯罪的嫌疑人是否歸案、是否被判處刑罰，均不影響上游犯罪事實的成立，更不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益 罪的認定。
在司法實踐中，多數(shù)情況下贓物犯罪的被告人與上游犯罪的被告人是同案處理的。少數(shù)情況下，由于上游犯罪嫌疑人還有其他犯罪事實一時難以查清或者因為其他原因尚未依法裁判，為依法及時審判贓物犯罪案件，才在上游犯罪查證屬實的情況下先行認定贓物犯罪。本案就存在這種情況。被告人譚某1所購買的摩托車，系何某源被盜的摩托車，這一事實是清楚的，有失主的陳述、購買摩托車證明、提取的被盜摩托車等證據(jù)證實，完全可以認定譚某1銷售的摩托車是贓物；同時，譚某1供認其明知該摩托車是贓物而予以銷售，故可以認定其主觀上明知是犯罪所得的贓物，其行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。雖然上游犯罪的犯罪嫌疑人未被抓獲，更未依法裁判，但現(xiàn)有的證據(jù)足以認定該犯罪事實的存在，可以認定屬于 "上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實"的情形，故不影響對譚某1掩飾、隱瞞犯罪所得罪的認定和量刑。
(二)掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是實踐多發(fā)犯罪之一，如果要求認定該罪必須以上游行為被定罪為前提，會大大增加訴訟成本，浪費司法資源，還可能放縱犯罪
上游犯罪嫌疑人尚未被抓獲或者未經審判，而實施掩飾、隱瞞行為的被告人已被法院審判的情形，在實踐中大量存在。如果因上游行為未定罪，就對實施掩飾、隱瞞犯罪的行為人作出無罪判決，等到上游犯罪嫌疑人被抓獲并依法判決有罪后，再對實施掩飾、隱瞞犯罪的 行為人重新偵查、起訴、審判，會浪費司法資源，還有可能因現(xiàn)有證據(jù)滅失等原因加大審判難度。
綜上，本案被告人譚某1明知是他人盜竊所得的摩托車而代為銷售，其行為已構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。盜竊摩托車的犯罪嫌疑人尚未被抓獲，其盜竊行為未被定罪，不影響譚某1所犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪的成立，臨武縣人民法院認定譚某1犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪是準確的。需要說明的是，本案判決形成于《解釋》之前，因此，對掩飾、隱瞞的數(shù)額達到多少才構成犯罪并無統(tǒng)一的規(guī)定，譚某1的行為依照行為時的法律認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，在法律適用上并無障礙。
(撰稿最高人民法院刑四庭 張劍 審編最高人民法院刑四庭 黨建軍)
