《刑事審判參考》（2016 年 9 月·總第 104 集 ）
［第1102號］陳某、歐陽某等掩飾、隱瞞犯罪所得案-收購他人非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)并出售的行為應如何認定
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一、主要問題
1. 被告人陳某、歐陽某的行為屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的"收購"還是"代為銷售"?
2. 上游犯罪查證屬實，但犯罪人未到案的，是否影響掩飾、隱瞞犯罪所得罪的處理?
3. 如何認定掩飾、隱瞞犯罪所得罪主觀故意中的"明知"?
二、裁判理由
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定，明知是非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)犯罪所獲取的數(shù)據(jù) 非法控制計算機信息系統(tǒng)犯罪所獲取的計算機信息系統(tǒng)控制權(quán)，而予以轉(zhuǎn)移、收購、代為銷 售或者以其他方法掩飾、隱瞞，違法所得 5 000 元以上的，應當按照刑法第三百一十二條第一款的規(guī)定，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。實施上述行為，違法所得 5 萬元以上的， 應當認定為刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的"情節(jié)嚴重"。計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)作為一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的虛擬載體，可以成為非法獲取的對象，同時也可以成為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為對象。掩飾、隱瞞的行為方式主要是轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售，其中收購和代為銷售中可能會包含轉(zhuǎn)移行為。在收購和代為銷售他人非法獲取的計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪活動中，行為人和上游犯罪人之間大多不當面聯(lián)系，而是通過網(wǎng)上數(shù)據(jù)傳輸、網(wǎng)上銀行轉(zhuǎn)賬等方式來完成交易。此類案件在處理過程中具有一定的特點，值得我們進行梳理和分析。
(一)對掩飾、隱瞞犯罪所得罪中列舉的"收購"和"代為銷售"兩種行為方式的把握
"收購"和"代為銷售"是刑法第三百一十二條列舉的掩飾、隱瞞的行為方式，如何準確界定和理解"收購"和"代為銷售"，在實踐中有一定爭議。本案審理過程中，就有觀點提出被告人陳某、歐陽某的行為是先購買后銷售，應當屬于刑法第三百一十二條規(guī)定的"代為銷售。， 構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。對此我們認為，陳某、歐陽某的行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但是其行為方式并非"代為銷售。而是"收購。。雖然定罪結(jié)論一致，但是分析其中到底是符合哪一種具體行為方式，涉及罪行表述精確和法網(wǎng)嚴密問題。
關(guān)于"收購"，在《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋是"從各處購買"，主要的詞條是"收購糧食"、"完成收購計劃"等，強調(diào)物品來源的廣泛性和擴張性。如果嚴格按照語義解釋的話，單獨一次的收贓行為或者固定地從同一個來源收贓的行為就應排除在犯罪圈以外了，這明顯與立法原意矛盾，在解釋時從法理上無法對收贓行為附加"來源廣泛"的要求。所以，此處應當進行限縮解釋，"收"和"購"兩個字之間是語義的重復，解釋為"購買"就可以了。同時也無須對" 收購。附加"銷售營利"的目的，單純?yōu)榱俗杂枚召彽模彩茄陲?、隱瞞行為。。收購"的行為類型中包含著"先購后賣"這種情況，根據(jù)掩飾、隱瞞犯罪所得罪的立法旨意，法律在這時懲罰的側(cè)重點仍在于"購"，因為明知是他人犯罪所得及其收益而仍然購買，不管其目的是不是再次出售，購買行為都體現(xiàn)出行為人為上游犯罪人掩飾、隱瞞的主觀故意，可能是直接故意，也可以是間接故意，這是本罪打擊的重點。后面再出售的行為就只是實現(xiàn)其個人利益而已，所以刑法條文在這里沒有列舉"銷售"一項，而是在"收購"之后列舉了"代為銷售"。
所謂"代為銷售"，是指行為人代犯罪分子出售犯罪所得的行為。"代為銷售"與"收購"不同，它是替犯罪分子銷售犯罪所得，中間過程中并沒有以自有資金取得對犯罪所得的所有權(quán)。" 代為銷售"既可以表現(xiàn)為行為人以賣主身份替上游犯罪人銷售犯罪所得的行為；也包括在犯罪分子與購贓人之司進行斡旋介紹的行為。行為人先將犯罪所得進行窩藏，然后以賣主身份尋找買贓人售出的行為，仍是一種代為銷售行為。根據(jù)以上分析，本案中被告人陳某、歐陽某的行為屬于。先購后賣。，應當解釋為刑法第三百一十二條規(guī)定的"收購"而非"代為銷售"。
(二)上游犯罪經(jīng)查證屬實，即使未經(jīng)司法裁判亦不影響本罪的處理
《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定： 刑法第三百一十二條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響第三百一十二條規(guī)定的犯罪的審判?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》再次重申了該處理原則。本案中，向被告人陳某、歐陽某出售計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的上游犯罪人尚未抓獲，上游犯罪尚未經(jīng)司法程序查證，但現(xiàn)有證據(jù)包括 QQ 聊天記錄，支付寶交易記錄，銀行卡交易記錄，依法保全的電子數(shù)據(jù)，被告人陳某、歐陽某的供述等，已經(jīng)能夠證實該案中的 QQ 賬號和密碼等電子數(shù)據(jù)系犯罪人非法侵人他人計算機信息系統(tǒng)而獲取的，上游犯罪事實成立， 只是還沒有將犯罪嫌疑人抓獲，此時并不影響對下游的掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。
(三)認定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為人是否"明知"，應當根據(jù)全案事實綜合分析認定掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為人是否"明知"，應當結(jié)合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主客觀因素進行認定。換言之，認定被告人明知是犯罪所得，不能僅憑被告人的口供。司法實踐中往往采用推定的方法，同時允許被告人提出反證，如果被告人能夠提出證據(jù)證實自己確實不知道的，則不構(gòu)成本罪。而且，本罪的主觀方面是故意，包括確定的故意和不確定的故意，只要行為人根據(jù)有關(guān)情況，主觀上認識到或應當認識到掩飾、 隱瞞的對象是或可能是他人的犯罪所得或者收益即可，不要求其對上游犯罪的犯罪人究竟是何人、上游犯罪的行為時間、地點及觸犯的罪名等有具體的認知。本案中涉及的 QQ 賬戶及密碼的電子數(shù)據(jù)數(shù)量巨大，普通人通過合法正規(guī)途徑根本不可能獲取和擁有，也不可能買賣如此大量的數(shù)據(jù)信息。被告人陳某、歐陽某具有較高的計算機操作能力，從二人通過低價從上游犯罪行為人手中買進大量計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)后以高價賣出的方式，可以推定其明知該部分數(shù)據(jù)是或可能是犯罪所得。因此，被告人陳某、歐陽某辯稱對于 QQ 號碼系他人犯罪所得并不明知，不能成立。
綜上，原審法院認定被告人陳某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣 10 萬元；被告人歐陽某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣 6 萬元是適當?shù)摹?nbsp;
(撰稿最高人民法院刑四庭 曹東方審編最高人民法院刑四庭 陸建紅)
