《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1068號(hào)]周某某販賣毒品案-二審裁判文書(shū)生效后，發(fā)現(xiàn)被告人在因一審判處的有期徒刑屆滿被取保候?qū)徠陂g又犯新罪的，在對(duì)新罪進(jìn)行審判時(shí)不應(yīng)認(rèn)定該被告人構(gòu)成累犯
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一、主要問(wèn)題
如何把握構(gòu)成一般累犯所要求的“刑罰執(zhí)行完畢”？
二、裁判理由
在本案中，被告人周某某曾因犯販賣毒品罪一審被判處有期徒刑，同案被告人提出上訴后該案進(jìn)入第二審程序，一審判決書(shū)對(duì)周某某確定的刑期在二審期間已屆滿，對(duì)被告人周某某在該期限屆滿后至二審裁判文書(shū)生效前又實(shí)施的新的毒品犯罪的，是否構(gòu)成累犯，存在兩種不同意見(jiàn)：
第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人周某某前罪判決執(zhí)行前被先行羈押，前罪一審判處的刑罰因折抵羈押期限而已實(shí)際執(zhí)行完畢，二審裁定只是對(duì)這種狀態(tài)的追認(rèn)，周某某屬于在刑罰執(zhí)行完畢后又實(shí)施犯罪，其前后兩罪均被判處有期徒刑，故應(yīng)認(rèn)定其系累犯。
第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人周某某前罪所判處的刑罰在二審階段因羈押期屆滿而被取保候?qū)?，從時(shí)間節(jié)點(diǎn)來(lái)看，其犯本罪在前罪二審裁判文書(shū)生效前，而前罪判處的刑罰此時(shí)因判決尚未生效而未進(jìn)入執(zhí)行程序，故不屬于刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，不符合累犯的構(gòu)成條件。
我們同意第二種意見(jiàn)，被告人周某某不構(gòu)成累犯，應(yīng)認(rèn)定為毒品再犯。具體理由如下：
根據(jù)我國(guó)刑法第六十五條的規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在 5 年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的， 是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿 18 周歲的人犯罪的除外。由此可見(jiàn)，構(gòu)成一般累犯，要求后罪必須發(fā)生在前罪判處的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5 年內(nèi)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)就在于如何理解和認(rèn)定“刑罰執(zhí)行完畢”。我們認(rèn)為， 需要把握以下三點(diǎn)：
首先，關(guān)于刑罰種類的界定。我國(guó)刑法規(guī)定的刑罰種類既有主刑，也包括附加刑，但構(gòu)成累犯所要求的“刑罰執(zhí)行完畢”僅限于指主刑執(zhí)行完畢，被判處附加刑的，附加刑是否執(zhí)行完畢不影響累犯的構(gòu)成。主要是考慮到從刑法對(duì)累犯規(guī)定的用語(yǔ)表述來(lái)看，前罪、后罪均要求判處或應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，強(qiáng)調(diào)的側(cè)重點(diǎn)在主刑；后罪構(gòu)成累犯，與前罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢有法定時(shí)間間隔限制，即 5 年內(nèi)，意在突出被告人的人身危險(xiǎn)性大。而附加刑的執(zhí)行與主刑并不完全同步。例如，主刑是有期徒刑，附加剝奪政治權(quán)利的，自主刑執(zhí)行完畢才計(jì)算剝奪政治權(quán)利的刑期，如將“刑罰執(zhí)行完畢”理解為包括主刑和附加刑都執(zhí)行完畢，則過(guò)分延長(zhǎng)了前、后罪的時(shí)間間隔，有違累犯制度從重處罰的初衷。
其次，關(guān)于“刑罰執(zhí)行完畢”時(shí)間點(diǎn)的把握。刑事訴訟法第二百四十八條規(guī)定：“判決和裁定在發(fā)生法律效力后執(zhí)行。下列判決和裁定是發(fā)生法律效力的判決和裁定：（一）已過(guò)法定期限沒(méi)有上訴、抗訴的判決和裁定；（二）終審的判決和裁定；（三）最高人民法院核準(zhǔn)的死刑的判決和高級(jí)人民法院核準(zhǔn)的死刑緩期二年執(zhí)行的判決?！庇纱丝梢?jiàn)，刑罰執(zhí)行的內(nèi)容是判決和裁定，執(zhí)行的前提條件是裁判發(fā)生法律效力，刑罰執(zhí)行的起點(diǎn)是裁判發(fā)生法律效力之時(shí)。刑罰執(zhí)行完畢，既包括有期徒刑實(shí)際執(zhí)行完畢，也包括假釋考驗(yàn)期滿；被判處緩刑的犯人， 在緩刑考驗(yàn)期滿后再犯罪的，不構(gòu)成累犯，系因緩刑考驗(yàn)期滿意味著所判處的主刑不再執(zhí)行，本質(zhì)上區(qū)別于刑罰執(zhí)行完畢。
最后，要準(zhǔn)確區(qū)分刑罰執(zhí)行完畢與羈押期限屆滿。刑罰是以限制或剝奪犯罪人權(quán)益為內(nèi)容的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制性法律制裁方法，羈押是司法機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人在判決生效前的暫時(shí)關(guān)押，羈押不是刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施，而是因適用拘留、逮捕等剝奪人身自由的強(qiáng)制措施而形成的附帶性后果及狀態(tài)，兩者在性質(zhì)、內(nèi)容、適用主體與對(duì)象等方面各成體系。兩者的關(guān)聯(lián)主要體現(xiàn)在“刑期折抵”：對(duì)先行羈押的被告人，如經(jīng)審判被確認(rèn)有罪，且判處刑罰為管制、拘役、有期徒刑的， 則判決生效前羈押的時(shí)間相應(yīng)折抵判決所確定的刑期；如經(jīng)審判被確認(rèn)無(wú)罪，則屬于錯(cuò)誤羈押，可依據(jù)國(guó)家賠償法申請(qǐng)賠償。如果被逮捕羈押的被告人所羈押的時(shí)間已屆滿第一審人民法院對(duì)其判處的刑期期限，因案件進(jìn)入二審程序或復(fù)核程序，一審判決尚未生效的，則人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)其變更強(qiáng)制措施或者予以釋放，但這并不屬于刑罰執(zhí)行完畢。
在本案中，被告人周某某于 2012 年 9 月 26 日被江蘇省鎮(zhèn)江市中級(jí)人民法院以販賣毒品罪判處有期徒刑一年六個(gè)月，一審宣判后，該案因同案被告人上訴進(jìn)入二審程序，故原一審判決未生效，不具有可執(zhí)行效力；直至 2013 年 11 月 29 日江蘇省高級(jí)人民法院對(duì)該案作出駁回上訴，維持原判裁定，二審裁定作出并送達(dá)之日，一審判決生效。周某某在該案訴訟過(guò)程中，于 2011 年 6 月 3 日被刑事拘留，一直處于被羈押狀態(tài)，至 2012 年 12 月 2 日羈押期限屆滿一年六個(gè)月，法院決定對(duì)周某某取保候?qū)彙ｋm在該時(shí)間節(jié)點(diǎn)之后原一審判決確定的有期徒刑一年六個(gè)月已無(wú)實(shí)際可執(zhí)行內(nèi)容，但不能認(rèn)為是原判刑罰已執(zhí)行完畢。因?yàn)?，在周某某被羈押的整個(gè)過(guò)程中，該案判決未具可執(zhí)行的條件，而當(dāng)判決生效進(jìn)入執(zhí)行階段時(shí)，所確定的刑期基于法律規(guī)定，經(jīng)先前羈押的期間折抵后已無(wú)可供執(zhí)行的余刑。換言之，本案原判刑罰的執(zhí)行，系從判決生效之日起始，亦在該日結(jié)束，此為執(zhí)行過(guò)程。而周宗敏在取保候?qū)徠陂g實(shí)施本案販賣毒品犯罪，系在原判決生效前所為，亦即在刑罰執(zhí)行前犯新罪，故在本案審理時(shí)不符合累犯必須是“前罪刑罰執(zhí)行完畢后”的時(shí)間條件。需要指出的是，從我國(guó)刑法對(duì)數(shù)罪并罰的制度規(guī)定來(lái)看，被告人周某某屬于在判決生效前又犯新罪，表面上看似符合刑法第六十九條“判決宣告前犯數(shù)罪予以并罰”的情形，但在前罪二審裁定書(shū)宣告前，并未發(fā)現(xiàn)周某某另犯本案新罪的情況，且前罪判決生效時(shí)已無(wú)余刑可執(zhí)行，故不具備實(shí)行數(shù)罪并罰的客觀條件和必要性。相對(duì)而言，法院在本案中將周某某認(rèn)定為“曾因販賣毒品罪被判過(guò)刑”的毒品再犯予以從重處罰，處理是正確的。
（撰稿：江蘇省丹陽(yáng)市人民法院 朱菊霞 審編：最高人民法院刑一庭 翟超）
