《刑事審判參考》（2015年第1輯，總第102輯）
[第1057號]吳某1、黃某2等非法經(jīng)營案-非法生產(chǎn)、經(jīng)營國家管制的第二類精神藥品鹽酸曲馬多，應(yīng)如何定性
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一、主要問題
非法生產(chǎn)、經(jīng)營國家管制的第二類精神藥品鹽酸曲馬多的行為，應(yīng)如何定性？
二、裁判理由
本案爭議焦點在于非法生產(chǎn)、經(jīng)營國家管制的第二類精神藥品鹽酸曲馬多的行為該如何定性。對此有三種不同意見：
第一種意見認(rèn)為，被告人吳某1等的行為構(gòu)成販賣、制造毒品罪。根據(jù)刑法第三百五十七條和《中華人民共和國禁毒法》（以下簡稱《禁毒法》）的規(guī)定， 鹽酸曲馬多系毒品，其生產(chǎn)、加工需要特殊的原料、設(shè)備及專門知識，可以推定吳某1等人明知鹽酸曲馬多的毒品性質(zhì)，而仍然違反法律規(guī)定生產(chǎn)、銷售，其行為依法構(gòu)成販賣、制造毒品罪。
第二種意見認(rèn)為，被告人吳某1等的行為構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪。吳某1等人是以生產(chǎn)藥品的主觀故意從事犯罪活動，而其沒有生產(chǎn)該種藥品的資質(zhì)，故生產(chǎn)出來的藥品不管有沒有該藥品的藥效都是《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡稱《藥品管理法》）所指的假藥，吳某1等人的行為構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪。
第三種意見認(rèn)為，被告人吳某1等的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。吳某1等人沒有販賣、制造毒品的故意，僅有生產(chǎn)、銷售假藥的故意，而其生產(chǎn)、銷售國家管制的精神藥品的行為同時又構(gòu)成非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪與非法經(jīng)營罪發(fā)生競合，應(yīng)擇一重罪處罰。比較兩罪的法定刑，在沒有出現(xiàn)致人體健康嚴(yán)重危害后果或其他嚴(yán)重情節(jié)的情況下，生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定刑幅度較低，而且以生產(chǎn)、銷售假藥罪來定罪不能充分評價吳某1等人生產(chǎn)、銷售鹽酸曲馬多的社會危害 性，定非法經(jīng)營罪更合適，能恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)此類行為的本質(zhì)在于違反國家禁止性管理制度。
我們同意第三種意見。本案具有一定的代表性，對于無資質(zhì)的行為主體違反國家法律規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家管制但臨床上也在使用的精神藥品的行為如何處罰，刑法條文沒有明確規(guī)定，司法實踐中又確實出現(xiàn)了一批這類案件。如何處理這類案件，涉及對精神藥品性質(zhì)的把握、罪與非罪的界限、此罪與彼罪的區(qū)分等一系列問題。具體分析如下：
（一）被告人吳某1等的行為不構(gòu)成販賣、制造毒品罪
曲馬多( tramadol)是中樞非麻醉性鎮(zhèn)痛藥，化學(xué)名稱為(±)-E -2 -[（二甲氨基）甲基] -1-（3-甲氧基苯基）環(huán)己醇，簡稱反胺苯環(huán)醇。臨床使用的主要是其鹽酸鹽，故又稱鹽酸曲馬多。曲馬多 1962 年在德國問世，我國自 1994 年起在臨床上逐步推廣此藥。據(jù)有關(guān)資料顯示，正常人如每天服用曲馬多 200 毫克， 大約半年后會產(chǎn)生藥物依賴，而如果每天服用 300~ 400 毫克（6~8 顆藥）甚至更多，可在短期內(nèi)上癮，長期大劑量服用可致中樞神經(jīng)興奮、呼吸抑制，并可產(chǎn)生耐受性和成癮性及其他不良反應(yīng)。目前世界范圍內(nèi)，曲馬多濫用成癮的問題主要在我國比較嚴(yán)重。2007 年，國家食品藥品監(jiān)督管理局、公安部、衛(wèi)生部將其收入《麻醉藥品和精神藥品品種目錄（2007 年版）》，作為第二類精神藥品進行管理，國家食品藥品監(jiān)督管理局、衛(wèi)生部還專門下發(fā)了《關(guān)于加強曲馬多等麻醉藥品和精神藥品監(jiān)管的通知》(國食藥監(jiān)辦[ 2007)749 號）。根據(jù)刑法第三百五十七條和《禁毒法》的規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品，據(jù)此，《麻醉藥品和精神藥品品種目錄（2013 年版）》中列舉的 121 種麻醉藥品和 149 種精神藥品依法均可認(rèn)定為毒品。但我們認(rèn)為，臨床上也在使用的精神藥品，與常見的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品還是有所不同，特別是成癮性、危害性相對較低的第二類精神藥品，其同時具有毒品和臨床藥品的雙重性質(zhì)。鹽酸曲馬多藥片屬于第二類精神藥品，目前在我國市場上仍然流通，藥店里也能買到，只是對其實行嚴(yán)格的管理。作為毒品，鹽酸曲馬多藥片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺時被犯罪分子作為替代品使用，但當(dāng)以醫(yī)療等目的被生產(chǎn)、加工、使用時，它的本質(zhì)仍然是藥品。故實踐中對于非法生產(chǎn)、銷售鹽酸曲馬多的行為如何定罪處罰還需謹(jǐn)慎。
根據(jù)刑法和已有相關(guān)司法解釋的精神，我們認(rèn)為，對于臨床上使用的國家管制的麻醉藥品、精神藥品，在有證據(jù)證明確實作為毒品生產(chǎn)、銷售的才涉嫌毒品犯罪。(1)從刑法第三百五十五條第一款關(guān)于販賣毒品罪的規(guī)定來看，只有“向走私、販賣毒品的犯罪分子或者以牟利為目的，向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的”才以販賣毒品罪定罪處罰。第三百五十五條關(guān)于非法提供麻醉藥品、精神藥品罪的規(guī)定，要求特殊主體即依法從事生產(chǎn)、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員才能構(gòu)成，而販賣毒品罪則沒有要求特殊主體不管有無生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)的人或單位， 都能構(gòu)成該罪。根據(jù)該條規(guī)定，無資質(zhì)的行為主體單純以生產(chǎn)藥品供臨床使用為目的，生產(chǎn)、經(jīng)營國家管制的麻醉藥品、精神藥品，事實上所生產(chǎn)的藥品也沒有流向毒品市場的，就不能認(rèn)定為販賣、制造毒品罪。(2)《最高人民法院研究室關(guān)于氯胺酮能否認(rèn)定為毒品問題的答復(fù)》（已失效）規(guī)定，“鑒于氯胺酮被列在第二類精神藥品管制品種目錄中，且實踐中臨床使用較多，因此，對于明知他人是吸毒人員而多次向其出售，或者販賣氯胺酮數(shù)量較大的行為人，才能依法追究刑事責(zé)任”當(dāng)時氯胺酮還是第二類精神藥品，后來調(diào)整為第一類精神藥品，而且隨著實踐中氯胺酮逐漸成為常見類毒品，其危害性已非常明確，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》對辦理氯胺酮等毒品案件的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)進行了明確規(guī)定，因此，《最高人民法院研究室關(guān)于氯胺酮能否認(rèn)定為毒品問題的答復(fù)》已被最高人民法院清理司法解釋的決定廢止，但是該答復(fù)中體現(xiàn)出的對涉及第二類精神藥品構(gòu)成毒品犯罪認(rèn)定所持的謹(jǐn)慎態(tài)度，對本案處理有參考意義。(3)《最高人民檢察院法律政策研究室關(guān)于安定注射液是否屬于刑法第三百五十五條規(guī)定的精神藥品問題的答 復(fù)》規(guī)定，“鑒于安定注射液屬于《精神藥品管理辦法》規(guī)定的第二類精神藥品， 醫(yī)療實踐中使用較多，在處理此類案件時，應(yīng)當(dāng)慎重掌握罪與非罪的界限。對于明知他人是吸毒人員而多次向其出售安定注射液，或者販賣安定注射液數(shù)量較大的，可以依法追究行為人的刑事責(zé)任”。(4)《公安部關(guān)于在成品藥中非法添加阿普唑侖和曲馬多進行銷售能否認(rèn)定為制造販賣毒品有關(guān)問題的批復(fù)》（公復(fù)字【 2009】l 號)也延續(xù)了上述司法解釋的原則，要求公安機關(guān)在辦案中應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別為治療、戒毒依法合理使用的行為與犯罪行為的界限，“只有違反國家規(guī)定，明知是走私、販賣毒品的人而向其提供阿普唑侖和曲馬多，或者明知是吸毒人員而向其販賣或超出規(guī)定的次數(shù)、數(shù)量向其提供阿普唑侖和曲馬多的，才可以認(rèn)定為犯罪”。
綜上，我們認(rèn)為，對非法生產(chǎn)、銷售國家管制的麻醉藥品、精神藥品的行為以制造、販賣毒品罪定罪，必須同時符合以下條件：(1)被告人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品， 而不是作為治療所用的藥品。(2)麻醉藥品、精神藥品的去向明確，即毒品市場或者吸食毒品群體。(3)獲得了遠遠超出正常藥品經(jīng)營所能獲得的利潤。就本案而言，被告人吳某1等以生產(chǎn)藥品的故意生產(chǎn)、銷售鹽酸曲馬多，無證據(jù)表明生產(chǎn)出的鹽酸曲馬多流入毒品市場，故不構(gòu)成販賣、制造毒品罪。首先，吳某1等的主觀犯意是將鹽酸曲馬多作為藥品而非毒品進行生產(chǎn)、銷售，吳某1、黃某2等人均供述其合資辦廠的初衷是生產(chǎn)假藥，不僅生產(chǎn)鹽酸曲馬多藥片，還同時生產(chǎn)“感康片”等其他藥品，事實上公安機關(guān)也查獲了“感康片”等其他藥品，吳某1找個體印刷廠印刷鹽酸曲馬多包裝盒及說明書的行為也佐證了其主觀上系 生產(chǎn)假藥而不是毒品的故意。其次，無證據(jù)表明生產(chǎn)出的鹽酸曲馬多流人毒品市場，反而有證據(jù)表明涉案的鹽酸曲馬多作為藥品在市場上非法流通，公安人員在涉案的醫(yī)療器械經(jīng)營部提取到違法銷售的“天龍牌”鹽酸曲馬多，另案處理的同案人汪斌也在異地被抓獲，被河北司法機關(guān)以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。最后， 從吳某1等人的牟利情況來看，其并沒有賺取超出正常藥品價格的高額利潤，也表明其并不是針對吸毒分子或販毒分子銷售。綜上，本案不宜定販賣、制造毒品罪。
（二）本案被告人吳某1等的行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售假藥罪和非法經(jīng)營罪的競合，應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰
1. 被告人吳某1等的行為符合生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件。生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指明知是假藥而進行生產(chǎn)、銷售活動的行為。根據(jù)吳某1和黃某2的供述，其合作的目的就是制造假藥，而吳玉源也供述其生產(chǎn)的是假藥，說明三被告都具有生產(chǎn)假藥的主觀故意。根據(jù)刑法第一百四十一條的規(guī)定，“假藥”是指依照藥品管理法的規(guī)定，屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。藥品管理法第四十八條規(guī)定，“有下列情形之一的為假藥：（一）藥品所含成份與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進口，或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號而未取得批準(zhǔn)文號的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的”。本案被告人不具有生產(chǎn)精神藥品的資質(zhì)，沒有取得藥品批準(zhǔn)文號而生產(chǎn)精神藥品，所生產(chǎn)的藥品應(yīng)認(rèn)定為假藥。而《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（已廢止）第一條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥的情形之二就包括“屬于麻醉藥品、精神藥品的”，該條規(guī)定本身就說明生產(chǎn)麻醉藥品、精神藥品的行為有可能構(gòu)成生產(chǎn)假藥罪而非制造毒品罪。
2. 被告人吳明強等違反藥品管理法規(guī)，擅自生產(chǎn)、銷售藥品，以假充真，銷售金額達到 5 萬元以上，行為符合生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的構(gòu)成要件。
3. 被告人吳明強等的行為還構(gòu)成非法經(jīng)營罪。鹽酸曲馬多作為國家管制的精神藥品，屬于非法經(jīng)營罪中所指的“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪， 同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！北桓嫒藚悄?、黃某2、吳玉源的行為同時符合生產(chǎn)、銷售假藥罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，應(yīng)在三罪中擇一重罪處罰。刑法第一百四十一條對生產(chǎn)、銷售假藥罪的量刑規(guī)定了三個檔次，其中沒有“對人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié) 的”，“處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金”。刑法第一百四十條對生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的量刑規(guī)定了四個檔次，其中“銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”。刑法第二百二十五條對非法經(jīng)營罪的量刑規(guī)定了兩個檔次，“情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》的規(guī)定，如果刑法規(guī)定的某一犯罪有兩個以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具體犯罪行為應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
本案中三被告人的行為如若按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪量刑，因銷售數(shù)額在 20 萬元以下，應(yīng)處“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金”。如若按生產(chǎn)、銷售假藥罪量刑，因沒有證據(jù)表明生產(chǎn)的假藥對人體健康造成了嚴(yán)重危害，且本案審判時，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》尚未出臺，認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”的標(biāo)準(zhǔn)尚不明確，所以應(yīng)先考慮適用第一檔法定刑“三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金”。而按照非法經(jīng)營罪量刑，第一檔法定刑最高可以到 5 年有期徒刑。比較三個罪名的第一檔量刑幅度，非法經(jīng)營罪的法定刑最高。此外，以生產(chǎn)、銷售假藥罪來定罪處罰，不能充分體現(xiàn)鹽酸曲馬多作為國家管制精神藥品，比普通假藥具有更大的社會危害性，不能充分評價吳某1等人生產(chǎn)、銷售鹽酸曲馬多行為的社會危害性，而定非法經(jīng)營罪能恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)此類行為的本質(zhì)在于違反國家禁止性管理制度。”
綜上，潮州市中級人民法院對被告人吳某1、黃某2、吳玉源、陳奕金的行為以非法經(jīng)營罪定罪處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
（撰稿：廣東省潮州市中級人民法院 林鐘彪 最高人民法院刑四庭 曹東方 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
