《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1045號]張某1故意殺人案-玩”危險游戲”致人死亡案件中行為人主觀心態(tài)的認(rèn)定
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二、主要問題
如何認(rèn)定玩“危險游戲”致人死亡案件中行為人的主觀心態(tài)？
三、裁判理由
當(dāng)前，隨著網(wǎng)絡(luò)信息的高速發(fā)展，在一些不健康、不理性信息的暗示和刺激下，一些人為追求刺激，利用網(wǎng)絡(luò)獲得的信息嘗試所謂“危險游戲”，如勒頸、上吊之類，試圖讓參與者通過窒息造成的死亡臨界狀態(tài)而體驗?zāi)撤N快感。但此類“游戲”實際上已脫離了游戲本身娛樂、放松的屬性，具有相當(dāng)?shù)奈ｋU性，對參與者的生命安全構(gòu)成了現(xiàn)實威脅。更有甚者， 利用參與者的游戲心態(tài)非法剝奪他人生命，看似游戲，實則暗藏“殺機(jī)”。因“危險游戲” 當(dāng)事人多為自愿參與，在危險后果發(fā)生后對被告人主觀心態(tài)的認(rèn)定存在一定困難和爭議。
本案就是一起因玩“危險游戲”致人死亡的案件，對于被告人張某1的主觀心態(tài)和行為性質(zhì)的認(rèn)定，存在兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，張某1的行為僅構(gòu)成過失致人死亡罪。理由主要有三點：(1)從張某1犯罪的動機(jī)、目的角度分析，可以完全排除其殺人的直接故意，其動機(jī)是為了幫助被害人追求快感，該行為本身不具有違法性，且對死亡的結(jié)果沒有追求，故可以排除直接故意的犯罪心態(tài)。(2)張某1也沒有殺人的間接故意，張某1在被害人掙扎、呼救時以為被害人得到了快感，其為了讓被害人體驗快感的時間更久些，沒有即時停止游戲。當(dāng)其發(fā)現(xiàn)被害人死亡后一直處于恐懼、后悔之中，甚至選擇自殺，由此可見，被害人的死亡超出了張某1的預(yù)判，是違背其意愿的。(3)張某1在進(jìn)行危險游戲前，預(yù)見到自己的行為可能會造成被害人受傷或者發(fā)生其他結(jié)果，但其輕信能夠避免。在此心態(tài)下，張某1的行為客觀上造成了死亡的后果，故其行為更符合過失致人死亡罪的特征。
另一種意見認(rèn)為，張某1作為成年人，理應(yīng)對勒頸可致人死亡的常識有所認(rèn)識，且當(dāng)被害人被勒頸時反應(yīng)激烈，伴有腳踢床板，喊叫救命等行為時，其更應(yīng)明知其行為可能會產(chǎn)生致人死亡的結(jié)果，但其仍放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為符合故意殺人罪的特征，應(yīng)當(dāng)以（間接）故意殺人罪對其定罪處罰。
我們贊同后一種意見：本案中對于被告人張某1主觀心態(tài)的認(rèn)定，應(yīng)結(jié)合在案證據(jù)、游戲本身的危險程度、日常生活經(jīng)驗等綜合分析判斷：
其一，游戲進(jìn)行前，被告人張某1對其行為所面臨的高度危險是明知的：張某1和被害人相約進(jìn)行勒頸游戲，雖出于追求刺激、快感的本意，但用繩索、衣帶勒頸具有高度的危險性， 可致人死亡，是人所共知的常識。張某1作為一個正常韻成年人，不存在對此種情況認(rèn)識上的障礙，而理應(yīng)對此有充分認(rèn)識。從在案證據(jù)看，對繩勒脖頸會致人死亡這一常識的明知，亦有張某1的供述予以印證。張某1供述稱“用裙帶勒頸會把人勒死我是知道的”，故在游戲進(jìn)行前，張某1對其所進(jìn)行的勒頸游戲可能會造成他人死亡的后果是明知的。這是認(rèn)定其對被害人死亡后果所持主觀心態(tài)的基礎(chǔ)。
其二，游戲進(jìn)行時，張某1對其行為的現(xiàn)實危險性是明知的。張某1供述，在勒之前被害人與其約定，如果受不了的話就喊一下“救命”，被害人如果喊“救命”，張某1就不再用力了。當(dāng)游戲進(jìn)行了一分鐘左右，被害人就有反抗和掙扎行為，且被害人喊了張某1的名字，還叫了一聲“救命”，雙手也在亂抓張某1。根據(jù)二人事先的約定，此時張某1應(yīng)當(dāng)明知自己的勒頸行為已經(jīng)給被害人帶來了無法承受的痛苦和生命危險。況且，被害人當(dāng)時的痛苦反應(yīng)是異常激烈的，在隔壁居住的證人都聽到了被害人的呼救聲以及腳踢床板的聲音，如此強(qiáng)烈的掙扎， 如此大力度的反抗是完全可以為張某1所感知的，也足以促使張某1作出理性的判斷。因此，在游戲進(jìn)行中，張某1對勒頸行為已現(xiàn)實威脅到被害人的生命安全應(yīng)當(dāng)是明知的。
其三，被告人張某1放任了危害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)上述分析，張某1無論是游戲前對勒頸行為可能面臨的危險，還是游戲中對勒頸的現(xiàn)實危險性，都是明知的。在此情況下，張某1是否放棄繼續(xù)勒頸，表明了其對危害結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)。而在被害人已經(jīng)出現(xiàn)掙扎、呼救等激烈的異常反應(yīng)的情況下，張某1以所謂使被害人體驗快感的時間更久些為由，不但沒有松手解開纏在被害人頸部的裙帶，而且持續(xù)用力使被害人較長時間處于呼吸不暢的狀態(tài)，最終導(dǎo)致被害人機(jī)械性窒息死亡。由此可見，張某1在追求讓被害人產(chǎn)生“快感”的同時，放任了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其主觀上更符合間接故意犯罪的特征。
此外，當(dāng)被告人張某1發(fā)現(xiàn)被害人死亡后．確實存在恐懼、后悔、愧疚等復(fù)雜心理，并自殺未果，這種犯罪后的心理變化與行為表現(xiàn)，對于認(rèn)定其作案時放任被害人死亡結(jié)果發(fā)生的主觀心態(tài)和行為性質(zhì)也有一定作用：
綜上，本案被告人張某1原本出于玩樂、追求刺激的心態(tài)與被害人相約進(jìn)行具有一定人身危險性的游戲，但在游戲過程中不顧被害人激烈掙扎、呼救等異常反應(yīng)，仍繼續(xù)進(jìn)行游戲， 放任被害人死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為構(gòu)成（間接）故意殺人罪。鑒于本案的殺人情節(jié)與一般的嚴(yán)重暴力犯罪相比具有一定的特殊性，同時，被告人具有自首情節(jié)，并積極向被害人的親屬賠償經(jīng)濟(jì)損失且獲得諒解，法院依法對其減輕處罰是適當(dāng)?shù)摹?/p>
