《刑事審判參考》（2014年第6輯，總第101輯）
[第1044號]黃某1故意殺人、詐騙案-打電話報(bào)警但未承認(rèn)自己實(shí)施犯罪行為的是否認(rèn)定為自首以及如何審查判斷經(jīng)鑒定屬于被害人真實(shí)簽名的保證書等書證的真實(shí)性
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二、主要問題
1. 打電話報(bào)警但未承認(rèn)自己實(shí)施犯罪行為的是否認(rèn)定為自首？
2. 如何審查判斷經(jīng)鑒定屬于被害人真實(shí)簽名的保證書等書證的真實(shí)性？
三、裁判理由
（一）打電話報(bào)警但未承認(rèn)自己實(shí)施犯罪行為的不構(gòu)成自首
根據(jù)刑法第六十七條的規(guī)定，自首，是指犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己罪行的行為。自首的成立，必須同時(shí)符合自動投案和如實(shí)供述兩個(gè)要件。綜觀本案全案，被告人黃某1打電話報(bào)警但未承認(rèn)自己實(shí)施的犯罪事實(shí)，不構(gòu)成自首。
1. 黃某1缺少自動投案的要件。自動投案，一般是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖然被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到辦案機(jī)關(guān)的調(diào)查、談話、訊問，或者未被宣布采取調(diào)查措施或者強(qiáng)制措施、未被群眾扭送時(shí)，主動將自己置于辦案機(jī)關(guān)的合法控制下，接受審查與裁判的行為。就本案而言，被害人龍利某、黃某文及黃某1本人食用有毒貓湯后均呈中毒狀，送往醫(yī)院搶救。在醫(yī)院，黃某1打電話報(bào)警稱三人食物中毒，要求出警。但報(bào)警時(shí)并未稱其投毒，且自始至終沒有告知或者提示醫(yī)生三人系因服用大茶藥而中毒，致被害人龍利某因搶救無效而死亡。如果黃某1告知或者提示醫(yī)生三人系因服用大茶藥而中毒，或許龍利某不致死亡。而且，公安機(jī)關(guān)出警后，仍不能明確誰是投毒行為實(shí)施人，黃某1的報(bào)警，并不必然將自己置于犯罪嫌疑人的地位。案件事實(shí)也表明，2011 年 12 月 23 日發(fā)生的中毒事件，龍利某當(dāng)天就死亡，黃某1當(dāng)天報(bào)警，但公安機(jī)關(guān)直到經(jīng)過大量調(diào)查工作，取得一定證據(jù)后，才于同月 30 日對黃某1刑事拘留。從 23 日至 30 日的 7 天中，公安機(jī)關(guān)曾 4 次對黃某1調(diào)查詢問，但黃某1均未如實(shí)交代其投毒殺人的事實(shí)。公安機(jī)關(guān)的 4 次調(diào)查，均屬于排查性質(zhì)， 并未將黃某1列為犯罪嫌疑人。因此，黃某1的報(bào)警與公安機(jī)關(guān)將黃某1作為犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施之間沒有關(guān)聯(lián)性，黃某1缺乏自動投案的要件。
2. 黃某1的到案不屬于視為自動投案的情形。自動投案，是犯罪人基于自己的意志積極主動地投案。但實(shí)踐中存在許多非典型地反映行為人積極主動投案，卻符合自首的立法宗旨的行為，對于此類行為，可以視為自動投案。最高人民法院 1998 年出臺的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定了七種視為自動投案的情形。經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，最高人民法院于 2010 年 12 月 22 日下發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》， 對視為自動投案的情形作了進(jìn)一步補(bǔ)充和完善。從上述解釋性文件可知，視為自動投案的情形，必須體現(xiàn)行為人投案的主動性和自愿性。
本案中，被告人黃某1不具有主動性和自愿性的要件。公安機(jī)關(guān)對黃某1刑事拘留時(shí)的案由是詐騙，并非故意殺人。黃某1在刑事拘留后的第二天如實(shí)供述了投毒殺人的事實(shí)。表面看， 似乎符合刑法第六十七條第二款的規(guī)定構(gòu)成自首。①但根據(jù)本案的實(shí)際情況，公安機(jī)關(guān)雖然以詐騙罪立案并拘留黃某1，但實(shí)際上已經(jīng)掌握了相當(dāng)證據(jù)證明黃某1實(shí)施了投毒殺人的行為。理由如下：(1)公安機(jī)關(guān)一直是圍繞投毒案件開展前期調(diào)查的，這從刑拘之前對黃某1的幾次詢問筆錄中清晰可見。(2)在黃某1供述投毒殺人罪行之前，偵查機(jī)關(guān)從火鍋店業(yè)主及一同食用貓湯的黃某文處獲悉，龍利某在搶救期間情緒激動并用手指著黃某1；黃某1當(dāng)天行為反常，并在廚房進(jìn)出頻繁，特別是在火鍋城廚房消毒柜頂上提取了剩余的大茶藥片。同時(shí)，證人提交了龍利某與黃某1有經(jīng)濟(jì)往來的相關(guān)票據(jù)，據(jù)此確定黃某1有投毒的重大作案嫌疑。也就是說， 偵查機(jī)關(guān)在黃某1交代之前就已經(jīng)掌握了黃某1投毒的事實(shí)，并掌握了相當(dāng)?shù)淖C據(jù)。(3)公安機(jī)關(guān)之所以未以故意殺人罪立案而以詐騙罪立案并拘留黃某1，一方面由于黃某1犯詐騙罪的證據(jù)已經(jīng)收集得比較充分，而詐騙罪正是黃某1故意殺人罪的前因；另一方面公安機(jī)關(guān)已將相關(guān)物證送檢，但檢驗(yàn)報(bào)告未出正式結(jié)果。為了防止黃某1毀滅證據(jù)、逃跑，故先以詐騙罪立案偵查。綜上，黃某1在被以詐騙罪立案并刑事拘留后交代的投毒殺人犯罪，不屬于交代公安機(jī)關(guān)尚未掌握的犯罪事實(shí)。
（二）經(jīng)鑒定屬于被害人真實(shí)簽名的保證書等書證亦必須依照證據(jù)規(guī)則進(jìn)行審查質(zhì)證才能作為定案的依據(jù)
本案中，認(rèn)定被告人黃某1虛構(gòu)事實(shí)，從被害人龍利某處騙取巨額款項(xiàng)的證據(jù)充分。首先， 龍利某轉(zhuǎn)款給黃某1的證據(jù)充分。銀行提供的轉(zhuǎn)賬單、查詢存款通知書（回執(zhí)）、銀行憑條， 高州市源興林業(yè)發(fā)展有限公司提供的日記賬、支付證明單、收據(jù)等書證證實(shí)龍利某以轉(zhuǎn)賬及支付現(xiàn)金的方式給付了黃某1 300 多萬元。一、二審就低僅認(rèn)定 135.5 萬元。黃某1對其收到135.5 萬元也予以承認(rèn)。其次，黃某1虛構(gòu)事實(shí)的證據(jù)充分。委托書、偽造的工程合作協(xié)議書、偽造的建筑企業(yè)資質(zhì)證書、省住建廳和高州市住建局提供的證明、陽春市八甲鎮(zhèn)政府提供的證明、黃某1發(fā)給龍利某的短信等證據(jù)，證明黃某1所稱的工程項(xiàng)目不存在，建筑企業(yè)資質(zhì)證書、工程合作協(xié)議書系偽造。龍利某所在公司的員工及龍利某的親友等均證實(shí)，龍利某基于相信黃某1虛構(gòu)的上述事實(shí)將巨款交給黃某1。最后，黃某1巨額支出及參與六合彩賭博的證據(jù)充分， 證明其從龍利某處取得款項(xiàng)后，不僅沒有將其用于所謂的“項(xiàng)目”，也沒有歸還給龍利某的意思。
審理過程中，黃某1辯稱其和龍利某之間的債務(wù)已經(jīng)結(jié)清。為證實(shí)此一事實(shí)，其前妻徐永潔在一審期間提交一份打印的保證書。內(nèi)容如下：“本人與黃某1同志之間的數(shù)目已于 2011年 11 月 20 日結(jié)算清楚，除以前已還款外，本人尚欠黃某1（人民幣）叁拾貳萬元整，定于2011 年 12 月 6 日前還清，如未能按時(shí)還清，則每超期一天按所欠款項(xiàng)千分之五交滯納金。特此保證。保證人：二 O 一一年十一月二十日?！北ＷC人處簽有“龍利某”，還有手寫字體“數(shù)目屬實(shí)，保證書各存一份。黃某1”和“數(shù)目已全部還清。本保證書作廢。黃某1”。
因保證書中“龍利某”的字跡經(jīng)鑒定是龍利某所寫。因此，該份保證書成為認(rèn)定黃某1的行為是否構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。這一爭議的焦點(diǎn)在于，該保證書上的簽名經(jīng)過痕跡鑒定系龍利某親筆簽名，且對鑒定程序、鑒定依據(jù)、鑒定方法及鑒定人的資質(zhì)審查后，均沒發(fā)現(xiàn)問題。一般情況下，真實(shí)簽名的字據(jù)，其證明力極強(qiáng)，高于證人證言的證明力。但我們認(rèn)為，即使簽名為真的字據(jù)，也并非一定能成為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，必須從形式要件和實(shí)質(zhì)要件進(jìn)行審查，并結(jié)合案情和其他證據(jù)來判斷其真?zhèn)魏妥C明力。
1. 關(guān)于該保證書的形式要件。經(jīng)過審查，該收據(jù)系黃某1前妻徐永潔提供，但徐永潔不能說明該證據(jù)形成的來龍去脈。因此，對收據(jù)的真實(shí)性應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查。該保證書的紙張形式也有可疑之處。依照黃某1供述，“龍利某就自己去打了一張保證書，是打在一張 A4 紙上的，分上下兩節(jié)，一式兩份，我與他各取一份”。但從保證書原件看，與正常情況下將一張紙一分為二明顯有異。A4 紙的標(biāo)準(zhǔn)高度（長度）和寬度分別為 297mm×210mm。如果一分為二， 則每張高度（長度）和寬度分別為 148mm（左右）×210mm。但該保證書為 173mm×210mm。由此推論，如果龍利某手上有另一份保證書，則規(guī)格為 124mm×210mm。這種兩分法與一般人在正常情況下的做法有明顯不同。并且，該份保證書的下行處幾乎沒有空白處。既然是一式兩份，那么在黃某1所稱的另一份保證書上的內(nèi)容與徐永潔提供的保證書的內(nèi)容應(yīng)該是相同的。徐永潔提供的保證書，其內(nèi)容占了 A4 紙五分之三面積，且下行處無空白，在另一份僅占 A4 紙五分之二面積的紙張上，依此保證書的樣子打印和書寫同樣的內(nèi)容便很困難。即使勉強(qiáng)可以，肯定形式上與在案保證書具有巨大差別。因此，可以認(rèn)為，該保證書在紙張形式上存疑。當(dāng)然，僅憑此存疑，不能認(rèn)定保證書系偽造。還得根據(jù)內(nèi)容結(jié)合案情分析保證書的真實(shí)性。
2. 關(guān)于保證書的實(shí)質(zhì)要件。對保證書的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查，應(yīng)當(dāng)從在案證據(jù)，并結(jié)合日常生活常識去分析
第一，與黃某1開支及收入不符。黃某1替龍利某辦事，并收取了龍的巨款，龍利某再向黃某1借 32 萬元不符合常理。黃某1作為一名公務(wù)員,2009 年購買小車，2010 年分別為前妻徐永潔出資 30 余萬元、為同居女友出資 13 余萬元購買了住房，還往徐永潔賬戶上存款 10 萬元以幫助其在信用社完成儲蓄任務(wù)，特別是和同居女友一起參加六合彩賭博，輸了 180 余萬元。黃某1的上述巨額支出的收入來源不明。此外，另一份保證書無從查找，龍利某所在公司及家人均不知此份保證書，也不知保證書所說的款項(xiàng)結(jié)清一事。保證書簽署后至案發(fā)前，黃某1仍然在向龍利某所在公司匯錢還款。如果按照黃某1所辯解的賬已結(jié)清，此保證書日期為 2011年 11 月 20 日，那么黃某1就沒有必要再向龍利某所在公司還款。但是，龍利某所在公司的員工李鋒證實(shí)，其出差到東莞辦事經(jīng)費(fèi)不夠，向龍利某要錢時(shí)，龍利某稱有錢在黃某1處，讓黃某1匯 3 萬元給李鋒。而銀行明細(xì)證實(shí)，2011 年 12 月 12 日黃某1賬戶轉(zhuǎn)賬 3 萬元到李鋒賬戶。
第二，缺乏黃某1歸還龍利某巨款或者黃某1將巨款用于其所稱的工程等方面的證據(jù)，而黃某1收取龍利某巨額資金的證據(jù)卻非常充分。黃某1巨額開支的證據(jù)特別是其參與六合彩賭博輸巨款的證據(jù)非常充分。也就是說，保證書所稱的款項(xiàng)已結(jié)清，沒有依據(jù)。(1)黃某1稱 70 萬元已經(jīng)結(jié)清，但如何結(jié)清卻沒有具體的供述和辯解，而對此 70 萬元尚在其處則有數(shù)次供述。
(2) 黃某1供述的支付官河村委會保背村 38 萬元，與官河村委會相關(guān)人員的證言及證人黃某文關(guān)于龍利某與保背村的款項(xiàng)均系龍利某自己所付，未經(jīng)黃某1之手的證言不符。(3)黃某1關(guān)于支付龍利某承包聯(lián)合村山林中介費(fèi) 20 萬元的辯解，與聯(lián)合村相關(guān)證人關(guān)于此項(xiàng)承包沒有中介費(fèi)一事的證言相矛盾。(4)龍利某給黃某1 9 萬元用于辦理資質(zhì)證，黃某1僅花了 1 500 元從網(wǎng)上買了一個(gè)假的資質(zhì)證，余款黃某1僅稱已結(jié)清，但無法說明如何結(jié)清，也沒有相關(guān)證據(jù)。(5) 龍利某所在公司財(cái)務(wù)沒有結(jié)清款項(xiàng)的記載，眾多證人也證明從未聽龍利某說過與黃某1結(jié)清經(jīng)濟(jì)往來一事。(6)黃某1關(guān)于龍利某向其借錢的理由與本案證據(jù)相沖突。首先，黃某1稱龍利某與妻子有矛盾，龍的妻子想當(dāng)老板，故龍利某向其借錢的說法不成立。龍利某妻子從不管企業(yè)財(cái)務(wù)，對龍利某與黃某1之間的巨額財(cái)務(wù)往來也僅知道龍利某因讓黃某1辦理資質(zhì)證給黃某1款項(xiàng)一事，其他款項(xiàng)來往均不知，且本人稱 2011 年 11 月 20 日前后沒有與龍利某鬧意見。其次，黃某1所稱的其借給龍利某 32 萬元中部分來源于徐永潔 10 萬元、徐永娟 6 萬元的借款， 與徐永潔、徐永娟證實(shí)的情況不符，二人均證明未借錢給黃某1。
綜上分析，一審判決、二審裁定和最高人民法院復(fù)核裁定未將本案被告人黃某1提供的保證書作為認(rèn)定黃某1與龍利某之間款項(xiàng)已經(jīng)結(jié)清的依據(jù)，是正確的。
