《刑事審判參考》（2014年第5輯，總第100輯）
[第1023號]李某故意殺人、故意傷害案-一審判處被告人死緩的刑事附帶民事訴訟案件，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，對刑事部分應(yīng)當(dāng)適用何種程序?qū)徖?br/>
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二、主要問題
一審判處被告人死緩的刑事附帶民事訴訟案件，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，對刑事部分應(yīng)當(dāng)適用何種程序?qū)徖恚?/p>
三、裁判理由
本案中，針對僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，高級人民法院對刑事部分適用第二審程序而非復(fù)核程序?qū)徖恚@種做法是否違反法定訴訟程序，可能影響公正審判，存在不同意見。一種意見認(rèn)為，高級人民法院未適用復(fù)核程序而適用第二審程序進(jìn)行審理，違反法定訴訟程序，但第二審程序比復(fù)核程序更有利于保護(hù)被告人權(quán)利，并不影響公正審判。另一種意見認(rèn)為，高級人民法院在被告人未上訴、檢察機(jī)關(guān)亦未抗訴的情況下，僅因附帶民事訴訟原告人上訴而適用第二審程序?qū)π淌虏糠诌M(jìn)行審理，違反了法定訴訟程序，并且基于對案件事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識分歧將案件發(fā)回重審，一審法院最終改判被告人死刑立即執(zhí)行，這種通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的做法，不僅直接違反 2012 年修改后刑事訴訟法的規(guī)定，也違背 1996 年刑事訴訟法不得通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的立法精神，影響了公正審判。
我們同意后一種意見。具體理由如下：
（一）一審判處被告人死緩的刑事附帶民事訴訟案件，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴的情形，對刑事部分應(yīng)當(dāng)適用復(fù)核程序?qū)徖?/p>
最高人民法院 2010 年 3 月 17 日發(fā)布的《關(guān)于對判處死刑的被告人未提出上訴、共同犯罪的部分被告人或者附帶民事訴訟原告人提出上訴的案件應(yīng)適用何種程序?qū)徖淼呐鷱?fù)》規(guī)定：“……中級人民法院一審判處死刑的案件，被判處死刑的被告人未提出上訴，僅附帶民由同一審判組織對未提出上訴的被告人的死刑判決進(jìn)行復(fù)核，作出是否同意判處死刑的裁判?！痹撆鷱?fù)針對的是死刑案件，但處理原則應(yīng)當(dāng)適用于死緩案件。
根據(jù)上述批復(fù)，中級人民法院一審判處被告人死緩的案件，被告人未提出上訴，檢察機(jī)關(guān)亦未提出抗訴，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴，高級人民法院應(yīng)當(dāng)適用第二審程序?qū)Ω綆袷略V訟依法審理，并由同一審判組織對未提出上訴的被告人死緩判決的刑事部分進(jìn)行復(fù)核。本案中，H 省高級人民法院對全案適用第二審程序進(jìn)行審理，明顯違反了上述批復(fù)的規(guī)定程序。
（二）高級人民法院復(fù)核審不得違反上訴不加刑原則
2012 年修改后刑事訴訟法第二百二十六條規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院不得加重被告人的刑罰?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》（以下簡稱《解釋》）第三百四十九條第二款規(guī)定：“高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，不得加重被告人的刑罰?！鄙鲜鲆?guī)定了明確了上訴不加刑原則的基本要求。本案一審、二審期間，修改后的刑事訴訟法已經(jīng)通過，但尚未施行，不過，對于修改后刑事訴訟法中有利于被告人的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在法律通過后就嚴(yán)格遵照執(zhí)行。
H 省高級人民法院基于對案件事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識分歧，以事實(shí)不清為由將本案發(fā)回 A 市中級人民法院重新審判，直接導(dǎo)致本案在事實(shí)證據(jù)沒有變化的情況下，A 市檢察機(jī)關(guān)不當(dāng)?shù)馗淖儾糠种缚刈锩?、變更起訴．A 市中級人民法院重新審理后，采納了指控意見，改變了部分認(rèn)定的罪名，最終認(rèn)定的罪名由一罪變成兩罪，并在此基礎(chǔ)上加重了對被告人判處的刑罰， 將死緩改為死刑立即執(zhí)行。H 省高級人民法院的做法不僅直接違反修改后的刑事訴訟法的規(guī)定，也違背了 1996 年刑事訴訟法不得通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的立法精神。
（三）高級人民法院經(jīng)復(fù)核不同意判處被告人死刑的，應(yīng)當(dāng)提審或者發(fā)回重新審判
對中級人民法院一審判處被告人死刑且未提出上訴、抗訴的案件，高級人民法院經(jīng)復(fù)核后不同意判處死刑的，根據(jù) 1996 年刑事訴訟法第二百條的規(guī)定（2012 年修改后刑事訴訟法第二百三十六條作了相同規(guī)定）：“中級人民法院判處死刑的第一審案件，被告人不上訴的，應(yīng)當(dāng)由高級人民法院復(fù)核后，報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)。高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判?！辫b于審判實(shí)踐中對提審的性質(zhì)和審級存在認(rèn)識上的分歧，《解釋》第三百四十四條規(guī)定：“高級人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當(dāng)在作出裁定后十日內(nèi)報(bào)請最高人民法院核準(zhǔn)；不同意的，應(yīng)當(dāng)依照第二審程序提審或者發(fā)回重新審判?！比欢瑢τ诰唧w哪些情形依照第二審程序提審，哪些情形發(fā)回重新審判，《解釋》未作明確規(guī)定。
對該問題的解決，可以從《解釋》第三百四十九條的規(guī)定中尋找思路。該條具體規(guī)定如下：“高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)、訴訟程序合法的．應(yīng)當(dāng)裁定核準(zhǔn)；（二）原判認(rèn)定的某一具體事實(shí)或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑緩期執(zhí)行并無不當(dāng)?shù)?，可以在糾正后作出核準(zhǔn)的判決、裁定；（三）原判認(rèn)定事實(shí)正確，但適用法律有錯(cuò)誤，或者量刑過重的，應(yīng)當(dāng)改判：（四）原判事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依法改判；（五）復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實(shí)、證據(jù)的，可以裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判，或者依照本解釋第二百二十條規(guī)定審理后依法改判；（六）原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判?！睆纳鲜鲆?guī)定看，高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件時(shí)，對程序違法的案件只能裁定發(fā)回重新審判；對事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，既可以發(fā)回重新審判，也可以依法改判；對事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤或者量刑過重的案件，只能依法改判。
基于上訴不加刑原則的精神，復(fù)核階段改判的，也不得判處更重的刑罰。對于適用法律錯(cuò)誤或者量刑過重的案件，相對于提審而言，直接改判無疑更有助于提高審判效率、節(jié)約司法資源。對于程序違法的案件，顯然沒有必要經(jīng)過提審再裁定發(fā)回重新審判。對事實(shí)不清、證據(jù)不足的案件，即使經(jīng)過提審，最終處理結(jié)果也只有兩種，或者裁定發(fā)回重新審判，或者依法作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。其中，對發(fā)回重新審判的案件，根本無須經(jīng)過提審，完全可以經(jīng)復(fù)核直接發(fā)回重新審判：如果不發(fā)回重審，經(jīng)提審后也可以改判無罪，但審判實(shí)踐中很少有此種情形。
通過以上分析，不難發(fā)現(xiàn)，刑事訴訟法所規(guī)定的“高級人民法院不同意判處死刑的，可以提審或者發(fā)回重新審判”中的“可以提審”實(shí)際上屬于沉默條款。所謂的提審程序既無助于保障被告人權(quán)利，也無助于提高審判效率、節(jié)約司法資源。鑒于此．建議立法機(jī)關(guān)在修改刑事訴訟法時(shí)將“可以提審或者發(fā)回重新審判”修改為“可以改判或者發(fā)回重新審判”。如果立法機(jī)關(guān)考慮限制高級人民法院復(fù)核改判的做法，也可將“可以提審或者發(fā)回重新審判” 修改為“可以發(fā)回重新審判”。
綜上，本案中，一審判處被告人李某死緩，僅有附帶民事訴訟原告人提出上訴，H 省高級人民法院對刑事部分適用第二審程序?qū)徖?，違反了法定訴訟程序，并且基于對案件事實(shí)證據(jù)的認(rèn)識分歧，以部分事實(shí)不清、證據(jù)不足為由發(fā)回重新審判，導(dǎo)致一審法院在檢察機(jī)關(guān)變更指控的情況下改判被告人李某死刑立即執(zhí)行。這種通過發(fā)回重審變相加重被告人刑罰的做法，影響了公正審判。最高人民法院以程序違法為由裁定不核準(zhǔn)被告人李某死刑，發(fā)回 H 省高級人民法院重新審判，是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
