《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第990號]樂某1故意殺人案-具有撫養(yǎng)義務(wù)的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，如何定罪處罰
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二、主要問題
具有撫養(yǎng)義務(wù)的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，如何定罪處罰？
三、裁判理由
（一）具有撫養(yǎng)義務(wù)的人，因防止嬰幼兒外出將嬰幼兒留置在與外界完全隔絕的房間，為了滿足其他欲求而放任嬰幼兒死亡危險的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定性
在本案審理過程中，對樂某1的不作為行為構(gòu)成何罪，存在四種不同意見：第一種意見認(rèn)為，樂某1具有殺人的主觀故意，其通過不作為放任危害結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成故意殺人罪；第二種意見認(rèn)為，樂某1的行為屬于遺棄家庭成員，并造成嚴(yán)重后果，應(yīng)認(rèn)定為遺棄罪；第三種意見認(rèn)為，被害人系被告人的親生女兒，被告人并無殺人故意，其少給被害人食物、飲水，造成嚴(yán)重后果，系虐待行為，應(yīng)構(gòu)成虐待罪；第四種意見認(rèn)為，樂某1作為兩被害人的生母，雖有撫養(yǎng)義務(wù)，但主觀上并無殺害被害人的故意，其行為屬于過失犯罪，應(yīng)認(rèn)定為過失致人死亡罪。
我們贊同第一種意見，具體理由如下：
1. 應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確區(qū)分不作為故意殺人與虐待、遺棄這幾類“形同實異”的犯罪行為
遺棄罪是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的行為；而故意殺人是非法剝奪他人生命的行為。遺棄罪侵犯的是沒有獨立生活能力的被害人依法受扶助、照顧的權(quán)利，故意殺人侵犯的是被害人的生命權(quán)；在被告人與被害人具有特定撫養(yǎng)、照顧義務(wù)的情況下，應(yīng)當(dāng)作為而不作為，情節(jié)惡劣的，屬于遺棄， 但不會使被害人陷入生命危險境地，而應(yīng)當(dāng)作為而不作為，可能使被害人生命被剝奪的，屬于不作為型的故意殺人罪；實施遺棄行為的行為人主觀上并無追求或放任被害人死亡的故意。正是因為兩種行為的客觀危害不同、侵害的法益不同、行為人主觀故意內(nèi)容不同，刑法為遺棄罪和故意殺人罪配置了輕重差別十分明顯的刑罰種類。在“遺棄”沒有獨立生活能力嬰幼兒的情形下，遺棄罪與故意殺人罪的區(qū)別主要在于：在特定的時空條件下，被害人之生命安危是否依賴于對其負(fù)有特定撫養(yǎng)義務(wù)的行為人，如果存在這種支配依賴關(guān)系，而行為人不僅自己不履行撫養(yǎng)義務(wù)，還切斷、排除了其他人對被害人進(jìn)行救助的可能，主觀上對被害人死亡結(jié)果持放任態(tài)度，那么行為人就構(gòu)成故意殺人罪；相反，撫養(yǎng)義務(wù)的不履行如果不會給被害人生命帶來必然的、緊迫的現(xiàn)實危險，客觀上仍存在其他人介入履行撫養(yǎng)義務(wù)的可能， 行為人主觀上既不希望也不放任死亡結(jié)果的發(fā)生，那么行為人就屬于遺棄罪。例如，將嬰兒扔在有人經(jīng)常路過的地方，嬰兒有可能被人施救，生命面臨的危險尚不緊迫，行為人有合理依據(jù)相信嬰兒無生命危險的，就屬于遺棄行為；反之，如果將嬰兒扔在偏僻處所，嬰兒難以被人施救，生命面臨必然、緊迫的現(xiàn)實危險的，那么行為人對可能造成的嬰兒死亡后果持無所謂的放任態(tài)度，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬故意殺人。本案樂某1將兩名年幼子女放在家里后獨自離家， 僅留下少量食物和飲水，外出一個多月不歸，必然使兩名年幼子女面臨緊迫的生命危險，并且將門、窗封死，也排除了孩子外出獲得他人實施救助的可能，所以，樂某1的行為不屬于遺棄罪。
虐待罪是指對共同生活的家庭成員，經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治療或者強(qiáng)迫從事過度勞動等各種手段，從肉體上和精神上進(jìn)行摧殘迫害，情節(jié)惡劣的行為。虐待罪既可能以積極行為實施，如經(jīng)常肉體折磨、精神摧殘，也可能以不作為方式實施，如有病不給醫(yī)治。根據(jù)刑法第 260 條的規(guī)定，虐待家庭成員情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，可見，虐待罪是一種相對較輕的罪行，不會侵犯被害人的生命權(quán)利，一般表現(xiàn)為經(jīng)?；蛘哌B續(xù)折磨、摧殘家庭成員身心的行為。在本案中，樂某1曾經(jīng)離家數(shù)日，致兩名幼女因饑餓被送往醫(yī)院治療，并于最后一次離家外出達(dá)一個多月，致使獨自在家的兩名幼女被活活餓死，其行為已非折磨、摧殘幼女身心，而是使幼女生命面臨被剝奪的嚴(yán)重危險，已超出虐待罪所能調(diào)整的范疇。
2. 樂某1的行為屬于不作為故意殺人
任何犯罪的成立，均需符合犯罪構(gòu)成要件。本案中，樂某1因未盡照料義務(wù)，致兩年幼被害人死亡，屬不作為犯罪。所謂不作為，是指行為人有法定義務(wù)實施并且能夠?qū)嵤┠撤N積極的行為而未實施。不作為犯罪應(yīng)當(dāng)具備三個條件：(1)行為人負(fù)有某種特定的義務(wù)。特定義務(wù)一般有三個來源：一是法律明文規(guī)定的特定義務(wù)：二是職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)： 三是由行為人先行的行為使法律所保護(hù)的某種利益處于危險狀態(tài)所產(chǎn)生的義務(wù)。(2)行為人有履行特定義務(wù)的實際可能性而未履行。(3)因行為人不履行該項義務(wù)，造成嚴(yán)重后果。樂某1的不作為行為包括以下四方面：
一是樂某1有撫養(yǎng)義務(wù)。樂某1作為被害人李夢某和李某的生母，對兩幼女有撫養(yǎng)義務(wù)，自2013 年 2 月 27 日起，其男友李文某因容留他人吸毒服刑，樂某1獨自承擔(dān)對李夢某、李某的撫養(yǎng)義務(wù)。樂某1在李文某被羈押后獨自承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)期間，怠于履行撫養(yǎng)義務(wù)，曾致兩幼女處于饑餓和不健康狀態(tài)。
二是樂某1有撫養(yǎng)能力。樂某1案發(fā)前雖無固定工作，但每月有村委會的救濟(jì)以及親戚朋友的扶助，有八九百元的收入，具有撫養(yǎng)被害人的經(jīng)濟(jì)能力。
三是樂某1最后一次離家后一直未履行撫養(yǎng)義務(wù)。樂某1最后一次離家時僅為孩子預(yù)留了三四天的飲水和食物，為防止孩子獨自跑出家門，用布條將臥室內(nèi)窗戶鎖死，并用尿不濕將臥室房門夾緊，使孩子處于封閉的房間內(nèi)無法外出：樂某1離家后主要在江寧區(qū)麒麟街道附近吸毒、上網(wǎng)、玩游戲機(jī)，并在足療店、網(wǎng)吧、旅館等處留宿，直至 6 月 21 日案發(fā)，長達(dá)一個多月沒有回家。樂某1于 5 月初把家門鑰匙丟在朋友孟某家，案發(fā)前一直沒有取回鑰匙，且沒有通過找鎖匠、報警等其他方式開門回家，離家后也未曾到之前常去的社區(qū)小賣部買過食物。需要指出的是，通過法庭調(diào)查，雖然認(rèn)定樂某1未曾回家照料幼女的證據(jù)均為間接證據(jù)，但樂某1活動軌跡、通話記錄、此間交往的證人的證言等證據(jù)相印證，能夠證明其在離家后未曾回家。同時，現(xiàn)場勘驗、檢查筆錄證實，該房屋的大門沒有被撬動的痕跡，主臥室的門窗狀況與樂某1離家前的一致，且樂某1離家三天即將鑰匙遺落在朋友家，常聯(lián)系的兩位鎖匠在此期間也均未幫其開鎖，亦可證實樂某1未曾回家。故法院認(rèn)定現(xiàn)有證據(jù)足以證實樂某1未履行對兩名幼女的撫養(yǎng)照料義務(wù)。
四是由于樂某1故意不履行撫養(yǎng)義務(wù)，客觀上導(dǎo)致兩被害人死亡。樂某1的不作為，是一個多月的持續(xù)過程。據(jù)樂某1本人供述，其知道在這么長的時間內(nèi)兩幼女缺少食物、飲水，必然導(dǎo)致死亡結(jié)果的發(fā)生，這種不作為的行為，與作為形式的故意殺人，行為后果具有負(fù)面的等價值性。經(jīng)法醫(yī)鑒定，兩被害人無機(jī)械性損傷和常見毒物中毒致死的依據(jù)，不排除其因脫水、饑餓、疾病等因素衰竭死亡，即樂某1的行為與危害后果的發(fā)生存在直接因果關(guān)系。
綜上，客觀上，樂某1既有撫養(yǎng)義務(wù)，也有撫養(yǎng)能力，將兩名幼兒置于封閉房間內(nèi)，僅預(yù)留少量飲食，且排除了幼女得到其他救助而生存下去的可能，對兩幼女生命安危處于具有支配關(guān)系的保證人地位：主觀上，樂某1為了外出吸毒、玩耍娛樂而離家長期不歸，完全置子女生命安危于不顧，最終導(dǎo)致兩名子女因缺少食物和飲水而死亡，即對死亡結(jié)果的發(fā)生持放任態(tài)度，故樂某1的行為并非過失致人死亡，完全符合敵意殺人罪的構(gòu)成要件。需要強(qiáng)調(diào)的是， 不作為犯罪是應(yīng)作為而不作為，主要是從違反作為義務(wù)的角度對犯罪類型進(jìn)行的區(qū)分，不排除行為人會實施一些積極的舉動。本案中，雖然樂某1實施了封堵窗戶、鎖閉臥室門等積極行為，但主要是為了防止其外出期間親生女兒跑出，并非要置女兒于死地，其行為之所以構(gòu)成故意殺人罪，主要是因為其不僅實施了上述積極行為，還外出長期不歸，致使家中所留少量食物、飲水不足以支撐年幼子女生存需要，以致子女饑渴而死，其不作為行為對本案性質(zhì)起決定作用，故認(rèn)定其系不作為故意殺人。
（二）對不作為方式故意殺人的量刑把握
對不作為犯罪案件中被告人的量刑，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的動機(jī)、手段、侵害的對象、危害后果、被告人一貫表現(xiàn)及犯罪后的態(tài)度等因素綜合考量。樂某1自幼未受到父母的關(guān)愛，未接受良好的教育，歸案后認(rèn)罪態(tài)度較好，在庭審時已經(jīng)懷孕。對于樂某1的量刑，有兩種意見： 一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從輕處罰，理由是：樂某1系非婚生子女，自幼主要由其祖父母撫養(yǎng)，未接受應(yīng)有的學(xué)校教育，16 歲左右即離家獨自生活，其本人的成長經(jīng)歷值得同情，同時其又為懷孕的婦女，對其判處有期徒刑較為合適。另一種意見認(rèn)為，樂某1作為心智正常的成年人， 為吸毒和游玩而置一個母親的責(zé)任于不顧，多次將本應(yīng)用于孩子基本生活的救濟(jì)金，用于自己吸毒和消費；其外出期間的基本活動領(lǐng)域經(jīng)查都離家很近，但仍長期不回家照料孩子，同時在民警、社區(qū)干部和親友詢問孩子情況時，其也以謊言敷衍以對，樂某1的不作為情節(jié)是十分惡劣的，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)處罰，鑒于其系懷孕婦女，可判處無期徒刑。
對此，我們贊同后一種意見。撫育未成年子女不但是人類社會得以繁衍發(fā)展所必須遵循的最基本的人倫準(zhǔn)則，更是每一位父母應(yīng)盡的法定義務(wù)與責(zé)任，個人的文化、受教育程度、經(jīng)濟(jì)條件乃至境遇的不同，均不能成為逃避義務(wù)的理由。刑事法律的價值不僅在于懲治犯罪， 修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，補償被侵害的法益客體，同時，維護(hù)人類的基本道德底線，也是刑事法律不言而喻的基本價值功能。在當(dāng)前各國均不遺余力地全面保護(hù)未成年人權(quán)益的潮流下，嚴(yán)厲打擊違反基本倫理準(zhǔn)則、嚴(yán)重摧殘未成年人生命的行為，符合人類普遍的價值標(biāo)準(zhǔn)， 本案受害對象是不滿 3 歲的兒童，兩被害人均系幼年，在獨立的封閉空間內(nèi)，因缺少食物和飲水饑渴致死，其尸體被發(fā)現(xiàn)時已呈干尸狀態(tài)，死狀慘烈。雖然本案系不作為犯罪，被告人主觀惡性程度相對直接故意剝奪他人生命的犯罪稍輕，但畢竟造成了兩名幼童死亡結(jié)果的發(fā)生，其行為不僅違背了人類社會的基本倫理道德，同時也造成了極其嚴(yán)重的犯罪后果。因此， 雖然樂某1認(rèn)罪態(tài)度較好，但無任何法定從輕情節(jié)，總體上情節(jié)特別惡劣，后果特別嚴(yán)重，社會影響也十分惡劣，論罪應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。鑒于樂某1系審判時懷孕的婦女，依照刑法規(guī)定，法院依法以故意殺人罪判處樂某1無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身是適當(dāng)?shù)摹?/p>
