《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第984號(hào)]周某1強(qiáng)奸、強(qiáng)制猥褻婦女、猥褻兒童案-行為人因涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女到案后如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的猥褻兒童事實(shí)的，不構(gòu)成自首
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二、主要問(wèn)題
因涉嫌強(qiáng)制猥褻婦女而被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的猥褻兒童事實(shí)的，是否構(gòu)成自首？
三、裁判理由
本案在審理過(guò)程中，對(duì)杜周某1到案后主動(dòng)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的猥褻兒童事實(shí)是否構(gòu)成自首，有兩種意見(jiàn)：一種意見(jiàn)認(rèn)為，猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻婦女罪不同，兩罪的犯罪對(duì)象、行為特征亦有差異，屬于不同種罪行，杜周某1到案后供述猥褻兒童事實(shí)構(gòu)成自首。另一種意見(jiàn)認(rèn)為，在認(rèn)定自首問(wèn)題上，強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪應(yīng)當(dāng)視為同種罪行。杜周某1到案后主動(dòng)供述猥褻兒童事實(shí)，不以自首論，但可以酌情從輕處罰。
我們同意后一種意見(jiàn)。具體理由如下：
最高法院 1998 年出臺(tái)的《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定： “被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，與司法機(jī)關(guān)已掌握的或者判決確定的罪行屬同種罪行的，可以酌情從輕處罰；如實(shí)供述的同種罪行較重的， 一般應(yīng)當(dāng)從輕處罰?！睂?shí)踐中對(duì)哪些罪行屬于同種罪行，存在不同認(rèn)識(shí)。為解決這一問(wèn)題， 最高法院 2010 年下發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》） 規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在被采取強(qiáng)制措施期間如實(shí)供述本人其他罪行，該罪行與司法機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的罪行屬于同種罪行還是不同種罪行，一般應(yīng)當(dāng)以罪名區(qū)分。雖然如實(shí)供述的其他罪行的罪名與司法機(jī)關(guān)已掌握犯罪的罪名不同，但如實(shí)供述的其他犯罪與司法機(jī)關(guān)已掌握的犯罪屬選擇性罪名或者在法律、事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)，如因受賄被采取強(qiáng)制措施后，又交代因受賄為他人謀取利益行為，構(gòu)成濫用職權(quán)罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為同種罪行。根據(jù)《意見(jiàn)》的上述規(guī)定，“同種罪行”包括三種情況：罪名相同的罪行、屬于同一選擇性罪名的罪行以及法律或者事實(shí)上密切關(guān)聯(lián)的罪行。
強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪罪名不同，也不屬于選擇性罪名，但是兩種犯罪在法律上、事實(shí)上均具有密切關(guān)聯(lián)，可以視為同種罪行。具體理由是：第一，強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪在法律上具有密切關(guān)聯(lián)。認(rèn)定數(shù)種罪行在法律上具有密切關(guān)聯(lián)，一般應(yīng)當(dāng)以犯罪構(gòu)成要件為依據(jù)，考察數(shù)種罪行在犯罪主體、客體、客觀方面的行為、結(jié)果、對(duì)象要素等方面是否具有相近性、包容性。強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪在客觀方面均包含違背被害人意志，采用摳摸、摟抱、手淫、雞奸等淫穢下流手段進(jìn)行猥褻等行為。構(gòu)成猥褻兒童罪雖然不要求行為人采用暴力、脅迫手段，但實(shí)踐中對(duì)陌生兒童進(jìn)行猥褻時(shí)往往也會(huì)采取一定的暴力、脅迫手段。從主觀方面看，兩罪均有滿足不正常性欲的動(dòng)機(jī)，行為人受性欲驅(qū)動(dòng)對(duì)女性被害人實(shí)施猥褻時(shí)，往往對(duì)被害人是否屬于幼女不加以區(qū)分，只要能滿足其性欲即可。第二，強(qiáng)制猥褻婦女罪與猥褻兒童罪在事實(shí)上具有密切關(guān)聯(lián)。認(rèn)定數(shù)種罪行在事實(shí)上具有密切關(guān)聯(lián)，一般應(yīng)當(dāng)依托司法實(shí)踐，結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)，考察數(shù)種行為在發(fā)生的概率、邏輯以及關(guān)系上是否具有關(guān)聯(lián)性。在某些猥褻犯罪中行為人基于滿足特殊性需求，犯罪易于得逞等考慮，隨機(jī)選擇某一年齡段的陌生被害人作案，其對(duì)被害人的年齡只有大致的判斷。對(duì)于行為人而言，先后對(duì)兩名十幾歲的年幼女性實(shí)施猥褻，其犯罪手段以及犯罪目的是沒(méi)有差別的，即使因被害人不滿或者超過(guò) 14 周歲而分別構(gòu)成強(qiáng)制猥褻婦女罪、猥褻兒童罪，仍然是兩起性質(zhì)基本相同的事實(shí)。
本案中，被告人在近 5 年的時(shí)間里，在同一地區(qū)多次采取路邊攔截、跟隨被害人進(jìn)入其住處等方式，使用暴力、脅迫手段對(duì)，名婦女、兒童強(qiáng)行撫摸胸部、陰部等部位實(shí)施猥褻。杜周某1選擇的作案目標(biāo)，基本都是年齡較小、反抗能力較弱的女性，至于被害人是否屬于幼女，并不影響其實(shí)施犯罪計(jì)劃。受到杜周某1強(qiáng)制猥褻的 3 名被害人分別為 14 歲、17 歲和 12 歲的女性?？梢?jiàn)，杜周某1所犯強(qiáng)制猥褻婦女罪和猥褻兒童罪在實(shí)施的時(shí)間、地點(diǎn)、對(duì)象及手段上具有連貫性和一致性，屬于在法律、事實(shí)上有密切關(guān)聯(lián)的同種罪行。故人民法院認(rèn)定杜周某1對(duì)猥褻兒童罪不構(gòu)成自首是正確的。
