《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第979號]劉某強(qiáng)奸案-對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系案件的政策把握與緩刑適用
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二、主要問題
1. 對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的案件，如何把握罪與非罪的界限？
2. 對奸淫幼女案件適用緩刑應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素？
三、裁判理由
（一）對未成年人與幼女正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系的，在確定罪與非罪的界限時應(yīng)當(dāng)把握的原則和要素
未成年人保護(hù)法第三條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點(diǎn)給予特殊、優(yōu)先保護(hù)，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！睆男谭ǖ?236 條關(guān)于性犯罪的規(guī)定分析，對兒童的特殊、優(yōu)先保護(hù)體現(xiàn)在，構(gòu)成強(qiáng)奸罪，一般要求以暴力、脅迫或者其他手段對婦女進(jìn)行奸淫，而奸淫不滿 14 周歲的幼女的， 不論是否采取強(qiáng)制手段實(shí)施，即不論幼女是否自愿，均以強(qiáng)奸論，并從重處罰。由此可見， 在我國，14 周歲是法律認(rèn)可的幼女可以作出同意發(fā)生性行為決定的法定年齡界限。行為人與不滿 14 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使幼女同意，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其同意無效，行為人的行為仍然構(gòu)成強(qiáng)奸罪。由此帶來的一個問題是，作為被害人的幼女與可能成為刑事被告人的未成年人，身心發(fā)育、認(rèn)知能力均未成熟，均屬于法律應(yīng)予特殊保護(hù)的對象。對于已滿 14 周歲的未成年人與幼女自愿發(fā)生性關(guān)系，是否均應(yīng)按照刑法第 236 條第二款的規(guī)定以強(qiáng)奸論處， 的確有深入探討的必要。
最高法院在《1955 年以來奸淫幼女案件檢查總結(jié)》中曾明確指出：“對奸淫幼女的未成年犯，應(yīng)從輕或減輕處理，情節(jié)輕微的可以免予刑事處分：對年幼無知的男童，不應(yīng)追究刑事責(zé)任，但應(yīng)責(zé)令他的家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教?！痹摲菸募诳偨Y(jié)部分地區(qū)法院辦理此類案件的經(jīng)驗(yàn)時進(jìn)一步指出：“至于個別幼女雖未滿 14 周歲，但身心發(fā)育早熟，確系自愿與人發(fā)生性行為的，法院對被告人酌情從輕或減輕處理，如果男方年齡也很輕，雙方確系在戀愛中自愿發(fā)生性行為的，則不追究刑事責(zé)任。上述經(jīng)驗(yàn)我們認(rèn)為是適當(dāng)?shù)模鞯胤ㄔ嚎梢愿鶕?jù)具體情況參酌運(yùn)用。”
《最高法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋【2006】1 號）第六條明確規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪?！?013 年《兩高、公安部、司法部關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）第二十七條再次重申了上述原則。由此可見， 司法機(jī)關(guān)在處理青少年之間自愿發(fā)生性關(guān)系問題上，一直堅持適度介入、慎重干預(yù)的刑事政策。
在適用《性侵意見》第二十七條的相關(guān)規(guī)定，對未成年人與幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，在確定罪與非罪的界限時，應(yīng)當(dāng)注意把握以下三點(diǎn)：
其一，行為人一般應(yīng)當(dāng)處于已滿 14 周歲不滿 16 周歲的年齡階段。之所以限定行為人為已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而不是已滿 16 周歲不滿 18 周歲：主要考慮的是，基于特別保護(hù)不滿 14 周歲幼女身心健康的立場，對與之自愿發(fā)生性關(guān)系不以犯罪論處的范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，不能放得過寬。而已滿 14 周歲不滿 16 周歲系刑法確定的相對負(fù)刑事責(zé)任年齡界限，故對不以犯罪論處的主體范圍掌握在此年齡段較為妥當(dāng)。當(dāng)然，考慮司法實(shí)際情況的復(fù)雜性， 并非已滿 16 周歲的未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系的，就一律以強(qiáng)奸罪論處。如行為人不滿 16周歲時與已滿 13 周歲不滿 14 周歲的幼女在戀愛交往中自愿發(fā)生性關(guān)系，至行為人剛滿 16周歲時，二人仍然保持兩性關(guān)系，后因幼女父母報案而案發(fā)。如果綜合全案考察，我們認(rèn)為，不宜機(jī)械地以 16 周歲為界限，對 16 周歲前的行為不以犯罪論處，而對剛滿 16 周歲以后實(shí)施的行為即以強(qiáng)奸罪論處。但對于已滿 16 周歲的未成年人實(shí)施類似行為的案件認(rèn)定不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，相對于不滿 16 周歲的人，在把握上應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格。
其二，行為人應(yīng)當(dāng)是與年齡相當(dāng)?shù)挠着谡＝煌?、戀愛過程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關(guān)系。對于行為人使用暴力、脅迫或者誘騙等手段奸淫幼女的，即使其不滿 16 周歲，對其也不宜排除在刑事處罰范圍之外。對于不滿 16 周歲的未成年人與幼女之間的年齡究竟相差幾歲才能認(rèn)定為雙方年齡相當(dāng)，各國規(guī)定不一。有的國家明確規(guī)定為 3 周歲，而有的國家則規(guī)定為 4 周歲或者 5 周歲。我國相關(guān)司法文件對此沒有明確規(guī)定，主要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案件情況把握。鑒于在我國對此種不以強(qiáng)奸論處的男方年齡限定為已滿 14 周歲不滿 16 周歲，而幼女的年齡界限是 14 周歲，10 周歲以下在民法上屬于無行為能力人，加上《性侵意見》強(qiáng)調(diào)了對 12 周歲以下幼女更要特殊保護(hù)的精神，我們認(rèn)為，此處適當(dāng)?shù)哪挲g差距限定在 4 周歲左右相對較為合理。舉例而言，已滿 14 周歲的男方與不滿 10 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，或者已滿 15 周歲不滿 16 周歲的男方與不滿 12 周歲且雙方年齡差距在 4 歲以上的幼女發(fā)生性關(guān)系，即使男方辯稱系與幼女正常戀愛交往，一般也不宜適用《性侵意見》第二十七條的規(guī)定，對男方不以犯罪論處。值得強(qiáng)調(diào)的是，《性侵意見》規(guī)定對不滿 l2 周歲的幼女實(shí)施性侵害的，應(yīng)當(dāng)一律認(rèn)定行為人明知被害人系幼女，主要是為了解決主觀明知的認(rèn)定問題，并不是指所有行為人與不滿 12 周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系．都應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)奸罪論處：對已滿14 周歲不滿 16 周歲的行為人與不滿 12 周歲的幼女在正常交往過程中自愿發(fā)生性關(guān)系，如果雙方年齡差距不大，行為情節(jié)輕微的，也可以不以強(qiáng)奸論處。這一認(rèn)定原則體現(xiàn)了對未成年人實(shí)行雙向保護(hù)的政策精神。
其三，綜合考察，未成年人與幼女發(fā)生性關(guān)系情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果?！缎郧忠庖姟返南嚓P(guān)表述雖是“偶爾”發(fā)生性關(guān)系，但主要是為了與此前司法解釋的規(guī)定保持一致，實(shí)踐中并不能簡單以次數(shù)論。也就是說，發(fā)生性關(guān)系的次數(shù)是判斷行為情節(jié)是否輕微的其中一項因素，但并非決定性因素，決定性因素是行為人是否是與年齡相當(dāng)?shù)挠着谡＝煌賽圻^程中基于幼女自愿而與之發(fā)生性關(guān)系，如果是，一般可以認(rèn)定為情節(jié)輕微。
值得注意的是，對于不滿 16 周歲的行為人在與幼女正常交往戀愛過程中基于幼女自愿與其發(fā)生性關(guān)系致幼女懷孕引產(chǎn)、流產(chǎn)，單就后果來看，不能說不嚴(yán)重，但是否一律認(rèn)為行為人的行為不屬于“情節(jié)輕微、不以犯罪論處”，不宜一概而論。類似案件，如果雙方確實(shí)存在正常戀愛交往關(guān)系，年齡差距也不大，如差距小于 l 周歲或者 2 周歲，司法機(jī)關(guān)判斷對行為人是否以強(qiáng)奸罪論處，要特別慎重。對于雙方成年親屬自行協(xié)商，被害人及其法定代理人不要求追究行為人刑事責(zé)任的，司法機(jī)關(guān)沒有必要主動干預(yù)，啟動司法程序，本案中，被告人劉某與被害人賴某均系初中同學(xué)，二人產(chǎn)生早戀，時年劉某已滿 16 周歲，明知賴某不滿 14 周歲，仍多次與其發(fā)生了性關(guān)系，后因賴某父母發(fā)現(xiàn)報案而案發(fā)。相較于強(qiáng)行奸淫幼女，劉某所實(shí)施的行為雖不屬十分嚴(yán)重，但從維護(hù)對幼女特殊保護(hù)的更高原則立場考慮，其已不屬《最高法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和《性侵意見》中對未成年行為人可不以強(qiáng)奸犯罪論處的情形。法院依法認(rèn)定劉某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，對刑事政策的把握是準(zhǔn)確的。
（二）對奸淫幼女案件適用緩刑應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素
強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪社會危害性大，《性侵意見》第二條明確規(guī)定：“對于性侵害未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)懲治。”該條明確了辦理此類案件應(yīng)當(dāng)堅持的總體政策基調(diào)。為了體現(xiàn)對強(qiáng)奸未成年人犯罪的依法嚴(yán)懲，并有效預(yù)防犯罪，《性侵意見》第二十八條進(jìn)一步規(guī)定：“對于強(qiáng)奸未成年人的成年犯罪分子判處刑罰時，一般不適用緩刑?！币虼耍瑢τ诩橐着讣欠襁m用緩刑，應(yīng)當(dāng)把握如下兩點(diǎn)：
其一，成年犯罪分子強(qiáng)奸幼女，包括強(qiáng)行與幼女發(fā)生性關(guān)系和基于幼女自愿與幼女發(fā)生性關(guān)系，一般情況下不適用緩刑，特殊情形例外。如對于動中止強(qiáng)奸行為，地位、作用明顯較小的從犯等具有法定從輕、減輕處罰情節(jié)，判處拘役、三年以下有期徒刑，同時符合刑法規(guī)定的“犯罪情節(jié)較輕；有悔罪表現(xiàn)：沒有再犯罪的危險；宣告緩刑對所居住的社區(qū)沒有重大不良影響”等緩刑適用條件的，在總體從嚴(yán)把握的前提下，也可以適用緩刑，以體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)？
其二，關(guān)于未成年犯罪分子奸淫幼女案件是否適用緩刑?！蹲罡叻ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》、《最高法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》等一系列文件均規(guī)定了對未成年犯罪要堅持“教育為主，懲罰為輔”的原則和“教育、感化、挽救”的方針。而奸淫幼女、猥褻兒童等性侵害兒童犯罪，屬于刑法規(guī)定的法定從重處罰情形，甚至有的還需要加重處罰。因此，這里就存在從寬與從嚴(yán)情節(jié)并存時如何把握量刑尺度的問題。對未成年人奸淫幼女案件，鑒于未成年人身心發(fā)育不成熟、易沖動、好奇心強(qiáng)、易受外界不良影響，同時也相對易教育、改造等特點(diǎn)，從嚴(yán)的幅度要明顯有別于成年被告人，能夠從寬處罰的要依法從寬。因此，奸淫幼女情節(jié)較輕，符合緩刑適用條件的，可以依法適用緩刑。
在判斷是否屬于情節(jié)較輕時，要綜合考慮是否使用暴力、脅迫等強(qiáng)制手段或者利誘、欺騙等不正當(dāng)手段，對幼女身心健康是否造成嚴(yán)重傷害，案發(fā)后是否取得被害人及其親屬真誠諒解等因素。對于未成年人與年齡相當(dāng)?shù)挠着谡＝煌鶓賽圻^程中，因懵懂無知，一時沖動，自愿發(fā)生性關(guān)系，沒有對幼女身心造成嚴(yán)重傷害的，如果構(gòu)成強(qiáng)奸罪，確屬情節(jié)較輕， 有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響的，一般可以宣告緩刑。
本案中，被告人劉某與被害人賴某系同學(xué)，二人自 2010 年上半年即成為男女朋友，2011年 2 月至 4 月間多次自愿發(fā)生性關(guān)系，劉某時年剛滿 16 周歲（2 個月），賴某已滿 13 周歲（差 3 個月滿 14 周歲），二人均屬懵懂少年。劉某所犯強(qiáng)奸罪情節(jié)較輕，且認(rèn)罪態(tài)度好，有悔罪表現(xiàn)，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大不良影響，故法院依法認(rèn)定其構(gòu)成強(qiáng)奸罪，同時宣告緩刑，較好把握了對未成年被告人和未成年被害人進(jìn)行雙向保護(hù)的刑事政策。
