《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第978號(hào)]談某1強(qiáng)奸案-如何界定“共同家庭生活關(guān)系”以及與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”
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二、主要問(wèn)題
1. 如何界定“共同家庭生活關(guān)系”？
2. 與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人多次奸淫幼女致其懷孕，是否屬于奸淫幼女“情節(jié)惡劣”？
三、裁判理由
（一）關(guān)于“共同家庭生活關(guān)系”的界定
根據(jù)兩高、公安部、司法部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《性侵意見(jiàn)》）第二十五條的規(guī)定：“針對(duì)未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰，具有下列情形之一的，更要依法從嚴(yán)懲處：(1)對(duì)未成年人負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員、國(guó)家工作人員或者冒充國(guó)家工作人員，實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的……”可見(jiàn)，有“共同家庭生活關(guān)系”的人對(duì)幼女實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪的，是應(yīng)當(dāng)從重從嚴(yán)處罰的情節(jié)之一。如此規(guī)定，主要是考慮到此類人員對(duì)未成年人實(shí)施性侵害犯罪， 嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線；同時(shí)，此類人員具有接觸未成年人的便利條件，實(shí)施性侵害行為更為隱蔽，一般人難以發(fā)現(xiàn)，持續(xù)時(shí)間通常更長(zhǎng)，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門(mén)揭露，社會(huì)危害更大。但是，對(duì)于何謂“共同家庭生活關(guān)系”，刑法和相關(guān)司法解釋均沒(méi)有作出明確界定，由于該情節(jié)關(guān)系到對(duì)行為人的量刑，因此，對(duì)其內(nèi)涵必須準(zhǔn)確把握。
與幼女具有“共同家庭生活關(guān)系”，顧名思義，也就是與幼女具有在一個(gè)家庭中共同生活的關(guān)系。而所謂“家庭”，一般認(rèn)為是指在婚姻關(guān)系、血緣關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系等基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，共同生活的人們所構(gòu)成的社會(huì)生活單位，是具有血緣、婚姻、收養(yǎng)等關(guān)系的人們長(zhǎng)期居住的共同群體。比較典型的是由法定關(guān)系組成的家庭，即由夫與妻，父母與子女（包括婚生或非婚生子女、合法的養(yǎng)子女和繼子女）等。除了上述典型的家庭關(guān)系以外，現(xiàn)實(shí)中還有與之相當(dāng)?shù)遣淮嬖谏鲜龇ǘP(guān)系的人組成的共同生活單位。如孤兒或者生父母無(wú)力撫養(yǎng)的子女，由生父母的親屬、朋友撫養(yǎng)。上述人員共同生活在一起，相互之間也會(huì)產(chǎn)生與法定權(quán)利和義務(wù)類似的權(quán)利和義務(wù)，具備家庭的形式與實(shí)質(zhì)。因此，在實(shí)踐中，考察是否具有“共同家庭生活關(guān)系”，應(yīng)當(dāng)立足家庭的概念，準(zhǔn)確把握“共同家庭生活關(guān)系”內(nèi)涵中具有的“質(zhì)”和“量”的要求。從“質(zhì)”上來(lái)說(shuō)，需要形成實(shí)際上的共同生活關(guān)系，如事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系、監(jiān)護(hù)關(guān)系等；從“量”上來(lái)說(shuō)，需要具有共同生活的長(zhǎng)期性、確定性和穩(wěn)定性，如果僅有幾次的共同居住或者較短時(shí)間的共同居住就不屬于這里所指的“共同家庭生活關(guān)系”。
本案中，被告人和被害人的母親孫某是男女朋友關(guān)系，二人雖然未辦理正式結(jié)婚手續(xù)， 不是合法夫妻，但是二人從 2011 年七八月至 2012 年 8 月這一期間同居，廖某跟隨孫某共同生活，也與談某1在同一住所共同居住，這種共同的生活單位實(shí)質(zhì)上形成了家庭關(guān)系。談某1在這種較長(zhǎng)時(shí)間穩(wěn)定的共同生活期間，與廖某形成了事實(shí)上的撫養(yǎng)關(guān)系，即與廖某具有了共同生活關(guān)系。因此，無(wú)論從“質(zhì)”上還是“量”上，談某1均屬于與廖某具有“共同家庭生活關(guān)系”的人。
（二）與幼女有“共同家庭生活關(guān)系”的成年人多次奸淫幼女致其懷孕，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為奸淫幼女“情節(jié)惡劣”
刑法第 236 條第三款規(guī)定：“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女多人的；（三）在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！逼渲校瑢?duì)于第二項(xiàng)至四項(xiàng)加重處罰情節(jié)，刑法規(guī)定較為明確，而對(duì)奸淫幼女致幼女懷孕，是否可以認(rèn)定為第五項(xiàng)規(guī)定的“其他嚴(yán)重后果”，或第一項(xiàng)規(guī)定的“情節(jié)惡劣”，由于刑法沒(méi)有明確，相關(guān)司法解釋亦未規(guī)定，各地法院理解掌握的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。
有種觀點(diǎn)認(rèn)為，奸淫幼女致其懷孕對(duì)被害人傷害大，會(huì)給幼女身心健康帶來(lái)嚴(yán)重創(chuàng)傷， 對(duì)幼女健康成長(zhǎng)產(chǎn)生惡劣影響，甚至?xí)?lái)一系列的社會(huì)問(wèn)題，其危害性的嚴(yán)重程度并不比刑法明確規(guī)定的加重處罰情節(jié)輕。因此，可以將奸淫幼女致其懷孕解釋為“其他嚴(yán)重后果” 進(jìn)行加重處罰。我們認(rèn)為，奸淫幼女造成幼女懷孕，確實(shí)會(huì)給被害人造成很大的身心創(chuàng)傷， 影響幼女的健康成長(zhǎng)。但同時(shí)還要看到，懷孕系強(qiáng)奸的附隨后果，且發(fā)現(xiàn)懷孕的階段及采取干預(yù)措施的不同，對(duì)被害人身心傷害大小存在很大差異，嚴(yán)重程度也有很大區(qū)別，不同情況下的嚴(yán)重程度與刑法所明確列舉的應(yīng)當(dāng)判處十年以上有期徒刑的情形并不是完全相當(dāng)。如果不加以區(qū)分，一概將奸淫幼女致其懷孕解釋為“其他嚴(yán)重后果”，未免失之于絕對(duì)，同時(shí)也違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
《性侵意見(jiàn)》第二十五條從特殊身份犯罪主體、特定犯罪場(chǎng)所、危害性大的犯罪手段及行為、特別弱勢(shì)犯罪對(duì)象、相對(duì)嚴(yán)重犯罪后果、被告人有性侵前科劣跡等方面，對(duì)強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪的一些酌定從嚴(yán)處罰情節(jié)作了明確。這些情形與普通的奸淫幼女相比，或者嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線，或者更加隱蔽，未成年被害人更難以抗拒和向有關(guān)部門(mén)揭露， 或者更加嚴(yán)重沖擊被害人的心理安全感，或者社會(huì)影響更為惡劣，甚至在一定范圍內(nèi)造成社會(huì)恐慌，或者危害后果更嚴(yán)重，對(duì)被害人傷害更大，或者行為人主觀惡性更深、人身危險(xiǎn)性更大。其中，該條第六項(xiàng)規(guī)定，造成未成年被害人懷孕等后果的情形，是“更要依法從嚴(yán)懲處”的情形之一。因此，根據(jù)上述規(guī)定，如果單純就奸淫幼女致其懷孕來(lái)說(shuō)，該種情況屬于“更要依法從嚴(yán)懲處”，但并不意味著一定要加重處罰，在何種情況下加重處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況判斷，原則上應(yīng)當(dāng)與刑法第 236 條第三款第二至四項(xiàng)所列情節(jié)嚴(yán)重性相當(dāng)。實(shí)踐中，一般而言，對(duì)于奸淫幼女致其懷孕的情況，如果同時(shí)還具有《性侵意見(jiàn)》第二十五條所列的其他“更要依法從嚴(yán)懲處”的某一項(xiàng)或者某幾項(xiàng)情形，可以考慮認(rèn)定為屬“情節(jié)惡劣”，予以加重處罰。如對(duì)幼女負(fù)有特殊職責(zé)的人員、與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員，長(zhǎng)期多次奸淫幼女致其懷孕的；有強(qiáng)奸、猥褻犯罪前科劣跡的人，奸淫幼女致其懷孕的：或者奸淫幼女致其輕傷、感染性病，同時(shí)導(dǎo)致幼女懷孕的，可以認(rèn)定為屬于一情節(jié)惡劣”。但并不是說(shuō)，只要奸淫幼女致其懷孕，并同時(shí)具有《性侵意見(jiàn)》第二十五條所列的某一項(xiàng)情節(jié)， 就必然認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”。如進(jìn)入學(xué)生集體宿舍奸淫一名幼女，致該幼女懷孕，如果作案手段一般，也沒(méi)有其他嚴(yán)重情形，就未必達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度。總之，因司法實(shí)踐的復(fù)雜性，“奸淫幼女致其懷孕”在何種情況下屬于“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)常識(shí)、常情，綜合考慮犯罪主體、犯罪對(duì)象、犯罪地點(diǎn)、犯罪手段、犯罪后果等諸多因素，準(zhǔn)確判斷，以確保罪責(zé)刑相適應(yīng)。
本案中，被告人多次趁與廖某單獨(dú)相處之機(jī)，對(duì)瘳某實(shí)施奸淫，嚴(yán)重挑戰(zhàn)社會(huì)倫理道德底線，同時(shí)，談某1對(duì)廖某多次實(shí)施奸淫，持續(xù)時(shí)間長(zhǎng)，其行為社會(huì)危害性大，社會(huì)影響特別惡劣。談某1的行為不但造成廖某懷孕，且同時(shí)符合《性侵意見(jiàn)》第二十五條第一項(xiàng)規(guī)定的“與未成年人有共同家庭生活關(guān)系的人員實(shí)施強(qiáng)奸犯罪”和第五項(xiàng)規(guī)定的“多次實(shí)施強(qiáng)奸” 的兩種“更要依法從嚴(yán)懲處”的情形，可以認(rèn)定為屬于“情節(jié)惡劣”。談某1實(shí)施犯罪的整個(gè)過(guò)程體現(xiàn)出較深的主觀惡性和較大的社會(huì)危害性，總體上與刑法第 236 第三款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)所列的單項(xiàng)加重情節(jié)的危害程度相當(dāng)。也就是說(shuō)，與幼女有共同家庭生活關(guān)系的人員多次奸淫被害人致其懷孕的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“情節(jié)惡劣”。法院以強(qiáng)奸罪判處談某1有期徒刑十三年，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
