《刑事審判參考》（2014年第3輯，總第98輯）
[第980號]王某強(qiáng)奸案-因欲實(shí)施強(qiáng)奸導(dǎo)致被害人落水，被告人不實(shí)施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是構(gòu)成故意殺人罪還是以“強(qiáng)奸致使被害人死亡”論處
備注：《刑法》483條罪名的最新的刑法理論和量刑標(biāo)準(zhǔn)，蘇義飛律師均做了注釋講解，需要了解本罪的詳細(xì)講解內(nèi)容請點(diǎn)擊強(qiáng)奸罪。
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二、主要問題
因?qū)嵤?qiáng)奸導(dǎo)致被害人落水，被告人不實(shí)施救助，致使被害人溺水死亡的，被告人是構(gòu)成故意殺人罪還是以“強(qiáng)奸致使被害人死亡”論處？
三、裁判理由
刑法第 236 條第三款第五項中的“致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果”是典型的結(jié)果加重犯規(guī)定。審判實(shí)踐中，對“強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡”的理解，通常依據(jù)的文件是兩高、公安部 1984 年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）。《解答》第四條規(guī)定：“強(qiáng)奸‘致人重傷、死亡，，是指因強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女導(dǎo)致被害人性器官嚴(yán)重?fù)p傷，或者造成其他嚴(yán)重傷害，甚至當(dāng)場死亡或者經(jīng)治療無效死亡的。對于強(qiáng)奸犯出于報復(fù)、滅口等動機(jī)，在實(shí)施強(qiáng)奸的過程中，殺死或者傷害被害婦女、幼女的，應(yīng)分別定為強(qiáng)奸罪、故意殺人罪或者故意傷害罪，按數(shù)罪并罰懲處?！?雖然《解答》已于 2013 年 1 月 18 日起失效，但是鑒于修訂后的刑法對此問題并無新的具體規(guī)定，且原《解答》既符合立法本意，也符合刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，故實(shí)踐中對“強(qiáng)奸致使被害人重傷、死亡”的理解與適用仍可參照《解答》的部分內(nèi)容。從《解答》的規(guī)定可以看出，對于被告人強(qiáng)奸致人死亡的案件不能一概而論，既可能按照強(qiáng)奸罪一罪的結(jié)果加重犯論處，也可能同時成立強(qiáng)奸罪與其他犯罪，在具體案件中應(yīng)當(dāng)視不同情況詳加分析。
就本案而言，王某在同案黃某的居住地第一次強(qiáng)奸被害人熊某成立既遂不存在爭議。在熊某逃離黃某住所后，王某追趕熊某并欲再次強(qiáng)奸熊某（此起未遂），該行為亦可作為從重情節(jié)納入強(qiáng)奸罪一并評價。本案的特殊之處在于，熊某因逃避強(qiáng)奸落水后，王某未實(shí)施救助， 坐視熊某溺亡方才離去。王某的這種“見死不救”的不作為行為是否屬于強(qiáng)奸致使被害人死亡，是按照故意殺人罪論處還是按照強(qiáng)奸罪的結(jié)果加重犯論處，實(shí)踐中存在分歧意見。
我們認(rèn)為，王某的不作為行為可以單獨(dú)構(gòu)成故意殺人罪。具體理由如下：
（一）對被害人的死亡持放任結(jié)果發(fā)生，符合間接故意殺人的主觀特征
犯罪故意分為直接故意和間接故意兩者的區(qū)別首先在于意志要素不同。直接故意的意志要素是希望，即積極追求危害結(jié)果的發(fā)生；而間接故意的意志要素是放任，即對結(jié)果的發(fā)生持無所謂的態(tài)度，不希望，也不反對。其次，直接故意和間接故意在意識要素上也存在一定區(qū)別。一般情況下，直接故意要求行為人對行為產(chǎn)生危害結(jié)果的認(rèn)識程度更高，而間接故意僅要求行為人對行為產(chǎn)生危害結(jié)果的可能性存在一定認(rèn)識即可。當(dāng)然，在個別情況下，間接故意是否包括行為人認(rèn)識到危害結(jié)果必然發(fā)生的情形，理論界和實(shí)務(wù)界均存在爭議。
本案中，被害人在逃避強(qiáng)奸的反抗過程中曾稱要告發(fā)王某，而王某對其是否由此產(chǎn)生殺人滅口的作案動機(jī)始終沒有供述，認(rèn)定熊某落水之前王某即具有殺死熊某的主觀故意較為牽強(qiáng)。但熊某落水時正值深夜，河邊行人罕至，王某應(yīng)當(dāng)知道不及時救助熊某，就會產(chǎn)生熊某溺水死亡的后果，在此情況下，王某既不親自實(shí)施救助，也不尋求他人幫助，坐視熊某溺亡后轉(zhuǎn)身離去，屬于刑法上典型的不作為行為。這種不作為的行為表明，王某對熊某死亡的結(jié)果持無所謂的態(tài)度，熊某死亡并不違背王某的本意，故王某在主觀上符合殺人（間接故意） 的主觀特征。
（二）因先行行為而負(fù)有特定救助義務(wù)，違反了這一救助義務(wù)而不作為的，具有刑法上的可罰性
在不作為犯罪理論中，特定義務(wù)是其中的重要構(gòu)成要素，沒有特定義務(wù)就不可能成立不
作為犯罪。雖然理論上對特定義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)尚未形成統(tǒng)一認(rèn)識，但普遍認(rèn)為通常包含以下幾種情形：一是基于親緣關(guān)系而產(chǎn)生的特定義務(wù)，例如父母對未成年子女有扶養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，此種扶養(yǎng)教育義務(wù)即屬于特定作為義務(wù)。二是基于工作、職業(yè)關(guān)系形成的特定義務(wù)， 例如醫(yī)生與其診療的病人之間、保姆與其照料的嬰兒之間，屬于在工作中形成的依賴或依存關(guān)系，醫(yī)生、保姆負(fù)有保護(hù)對方的特定作為義務(wù)。三是行為人與他人雖然不存在上述兩種關(guān)系，但由于行為人的行為給他人制造了危險，也可產(chǎn)生行為人對他人的特定作為義務(wù)。此種作為義務(wù)的成立有賴于兩個條件：行為人的行為是否引發(fā)了危險及行為人對危險后果是否有控制能力。以下具體聯(lián)系本案進(jìn)行分析：
1. 王某為強(qiáng)奸而實(shí)施了暴力手段，這一先行行為客觀上引發(fā)了被害人落水的危險。本案中王某在黃某居住地第一次強(qiáng)奸熊某后，熊某逃離黃某的居住地，王某隨后追趕熊某并欲在河邊再次強(qiáng)奸熊某。雖然現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)王某推熊某落水，但熊某是在受到王某犯罪行為威脅的情況下落水的事實(shí)足以認(rèn)定。王某在河岸第二次著手實(shí)施的強(qiáng)奸行為：產(chǎn)生了熊某因抗拒性侵而落水的危險；由于熊某抗拒和逃避他人的性侵系其自然的反應(yīng)和維護(hù)自身正當(dāng)權(quán)利所必需的，故該危險不能歸咎于熊某。正是由于王某制造出熊某落水的危險，故王某理應(yīng)承擔(dān)隨之產(chǎn)生的救助義務(wù)?；诖?，王某不實(shí)施救助行為與普通路人對于無關(guān)的人見死不救的行為本質(zhì)上存在差異，王某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相關(guān)刑事法律后果。
2. 王某對深夜在河邊追逐被害人所可能產(chǎn)生的危險后果，具備充分的預(yù)見和控制能力。一方面，王某與黃某系親戚關(guān)系和近鄰，王某對黃某居住地及其周圍環(huán)境特別是河道的情況都非常熟悉，具備判斷和預(yù)見危險的條件。另一方面，在案證據(jù)證實(shí)，王某實(shí)施第一次強(qiáng)奸行為時，熊某發(fā)覺后即堅決反對；后王某欲第二次強(qiáng)奸熊某時，熊某反抗不讓王某碰她， 兩人在河邊發(fā)生拉扯，故王某對于熊某不同意與其發(fā)生性關(guān)系而反抗，也是心知肚明的，熊某的反抗不屬于王某難以預(yù)料的過激反應(yīng)。在雙方的沖突中，王某的犯罪行為無疑是矛盾的主要、積極的方面。在當(dāng)時的情況下，如果王某及時停止強(qiáng)奸行為，就完全可能避免危險進(jìn)一步發(fā)展。王某即使不會游泳，也可以通過喊人等方式向其他人求助，可見王某具備履行相關(guān)救助義務(wù)的條件和可能，賦予其承擔(dān)救助的作為義務(wù)順理成章。
（三）不作為型殺人與通常的作為型殺人在社會危害性、主觀惡性、人身危險性方面具有相當(dāng)性
我國刑法理論目前雖然對不作為犯罪理論尚未形成共識，但是這并不妨礙法官依據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，根據(jù)犯罪構(gòu)成原理探索不作為犯的等價性問題。換言之，法官一方面可以根據(jù)犯罪的具體事實(shí)、行為方式和危害程度進(jìn)行事實(shí)判斷；另一方面還可以根據(jù)犯罪涉及作為、不作為的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)，結(jié)合有關(guān)立法精神進(jìn)行價值判斷，進(jìn)而作出正確的裁判。
具體到本案中，我們認(rèn)為，王某的不作為殺人與通常的作為殺人在社會危害性、主觀惡性、人身危險性方面具有相當(dāng)性。一是王某的在先行為制造了可能侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險，其有義務(wù)同時也具備條件和能力避免該危險。二是王某的不作為具有獨(dú)立的主觀罪過形式，該罪過的內(nèi)容與支配其在先行為的罪過內(nèi)容存在明顯差異。三是王某的不作為行為與其先行行為在行為方式上可以作出明確區(qū)分，具有相對獨(dú)立性。四是王某的不作為行為直接導(dǎo)致了死亡結(jié)果的發(fā)生，在危害結(jié)果上與作為型的故意殺人行為并無二致。五是王某的在先行為所構(gòu)成的強(qiáng)奸罪，在犯罪構(gòu)成方面難以涵蓋不作為行為，僅認(rèn)定強(qiáng)奸罪一罪將導(dǎo)致遺漏評價。故綜合分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某的行為構(gòu)成獨(dú)立的故意殺人罪。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，若以強(qiáng)奸罪和故意殺人罪并罰，可能會降低王某的量刑：其強(qiáng)奸罪不足以判死刑，其故意殺人罪因系不作為犯罪，也不足以判死刑，我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。理由是：首先，罪刑法定原則是刑法基本原則，若行為人的數(shù)個罪名本不足以判處死刑，就絕不能將本不應(yīng)判處死刑的數(shù)罪合并為一罪處理，人為地將刑罰加重到死刑。其次，不作為的故意殺人行為的社會危害性，并不必然小于作為的故意殺人，其區(qū)別僅在于殺人行為的方式不一樣，但其危害后果、社會危害性、行為人的主觀惡性和人身危險性等基本相當(dāng)，因此在量刑時．法律沒有規(guī)定不作為的故意殺人就要輕于作為的故意殺人。對行為人具體判處刑罰的輕重，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪情節(jié)、后果、社會危害程度、主觀惡性、人身危險性等方面來綜合考慮。就本案王某的全案行為看，其先強(qiáng)奸，而后又追趕被害人熊某到河邊并欲再次強(qiáng)奸， 致熊某逃避中掉入河中，在能夠施救的情況下不但不予施救，反倒坐觀熊某沉入水中，確認(rèn)其溺水死亡后才離開現(xiàn)場，足見其主觀惡性深、社會危害性大，對其強(qiáng)奸罪依法雖然判處不了十年以上有期徒刑，但其后階段的不作為殺人可以依法酌情從重判處。因此，即使是對王某以強(qiáng)奸罪和故意殺人罪依法并罰，也不會出現(xiàn)對其量刑有大的偏差的情況。
綜上，一、二審法院認(rèn)定被告人王某構(gòu)成強(qiáng)奸一罪有誤，認(rèn)定王某分別構(gòu)成強(qiáng)奸罪和故意殺人罪，依法予以并罰，更符合罪刑法定和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
