《刑事審判參考》（2013年第5輯，總第94輯）
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[第900號]吳某1危險駕駛案-在判處有期徒刑緩刑考驗期內(nèi)又犯危險駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何并罰
二、主要問題
在緩刑考驗期限內(nèi)又犯危險駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何并罰？
三、裁判理由
在刑法修正案（八）增設(shè)危險駕駛罪之前，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)在道路上醉酒駕駛機動車，僅是違反道路交通安全法的行政違法行為，情節(jié)嚴重的，應當撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰，不存在數(shù)罪并罰的問題。刑法修正案（八）施行后，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內(nèi)在道路上醉酒駕駛機動車，構(gòu)成危險駕駛罪的，屬于又犯新罪，應當撤銷緩刑，對危險駕駛罪作出判決，與前罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。由于緩刑的適用條件之一是犯罪分子被判處拘役或三年以下有期徒刑，而危險駕駛罪的主刑是拘役，這就涉及前罪被判處有期徒刑時， 如何對不同刑種的主刑并罰的問題。
對于有期徒刑與拘役如何并罰，刑法及相關(guān)司法解釋均未規(guī)定明確、具體的原則，實踐中做法不一。本案審理過程中，對被告人吳某1犯危險駕駛罪的定性不存在爭議，爭議的焦點在撤銷緩刑后前罪判處的有期徒刑和以危險駕駛罪判處的拘役如何并罰。對此形成三種意見：第一種意見認為應當折算，先將拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然后再按照限制加重原則， 決定應當執(zhí)行的刑罰。第二種意見認為應當吸收，按照重刑吸收輕刑的原則， 執(zhí)行較重的有期徒刑。第三種意見認為應當并科，分別執(zhí)行，按照從重到輕的順序，先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役。
我們贊同第三種意見，具體理由如下：
第一，數(shù)罪并罰時將拘役折抵為有期徒刑的做法缺乏法律根據(jù)。根據(jù)刑法第四十四條、第四十七條的規(guī)定，被判處拘役、有期徒刑，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。從有期徒刑、拘役與憑行羈押的時間長短換算標準相同這一角度分析，拘役似乎可以與有期徒刑實行同值換算。然而，值得注意的是，該規(guī)定是針對犯罪分子在判決執(zhí)行前已經(jīng)先行羈押的情況，為充分保護犯罪分子權(quán)益，在不得不折抵的前提下經(jīng)權(quán)衡而作出的刑期折抵規(guī)定， 而數(shù)罪并罰情形不屬于必須折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四條、第四十七條的規(guī)定得出在數(shù)罪并罰過程中有期徒刑與拘役之間可進行同值換算的結(jié)論。
第二，拘役與有期徒刑之間不宜相互折抵。雖然拘役與有期徒刑在執(zhí)行上有相似之處，即均實行關(guān)押，剝奪犯罪分子自由，并予以勞動改造，從而具有一定的折抵換算基礎(chǔ)。然而，拘役與有期徒刑在服刑處遇、執(zhí)行場所、法律后果等方面依然區(qū)別明顯，故不宜進行相互折抵。最高人民法院研究室在其 1984年 9 月 17 日發(fā)布的《關(guān)于對拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應如何執(zhí)行問題的電話答復》中強調(diào)，不能“將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日”。
第三，有期徒刑不宜吸收拘役。關(guān)于審理過程中提出的有期徒刑吸收拘役的觀點，我們認為缺乏法律和實踐依據(jù)。吸收原則僅適用于兩種以上刑罰不能同時或者不能相繼執(zhí)行的情形，如死刑與其他主刑并罰、無期徒刑與有期徒刑并罰的情況。當兩種以上刑罰能夠同時或相繼執(zhí)行時，如采用吸收原則，有輕縱犯罪之虞。因此，拘役與有期徒刑并罰時不宜采用吸收原則。
第四，拘役與有期徒刑之間應當按照先重后輕的順序分別執(zhí)行。關(guān)于拘役和有期徒刑并罰后如何執(zhí)行的問題，最高人民法院研究室在其 1988 年 3 月 24 日發(fā)布的《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內(nèi)又犯新罪應如何執(zhí)行問題的電話答復》中強調(diào)，拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同，可在對新罪所判處的有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所判處的拘役。這一原則，早在 1981年 7 月 27 日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復》中已有所體現(xiàn)。該批復規(guī)定，由于管制和拘役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按照數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照 1957 年 2 月 16日最高人民法院法研字第 3540 號復函的意見辦理，即“對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制”。根據(jù)上述文件精神，對類似本案的情形，應當對前罪判處的有期徒刑和新罪所判拘役分別執(zhí)行， 即先執(zhí)行有期徒刑，再執(zhí)行拘役。這樣的執(zhí)行順序，使刑罰的嚴厲性呈梯度遞減，犯罪分子的處遇逐步趨好，其因重罪而受重罰，因輕罪而受輕罰的體驗明顯，有利于對犯罪分子的教育改造。
需要說明的是，雖然我們贊成分別執(zhí)行的做法，但并不代表這一做法就不存在問題。如犯罪分子前罪被判處有期徒刑，當其再犯被判處有期徒刑之罪時， 刑法規(guī)定并罰時采取對犯罪分子有利的限制加重原則，而當其再犯被判處刑罰相對較輕的拘役之罪時，卻要并科執(zhí)行，邏輯上似有矛盾，客觀上可能加重對犯罪分子的懲罰。因此，對于不同種自由刑如何并罰的問題，須司法解釋予以明確或者立法予以完善。
