《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【第872號】村干部侵吞土地補償費的如何定性
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二、主要問題
1. 如何認定是否屬于協(xié)助人民政府從事行政管理工作？
2. 本案五被告人私分的有關款項是否屬于公款？
三、裁判理由 、
（一）在認定村基層組織人員是否屬于國家工作人員時，不能機械適用《立法解釋》的規(guī)定，必須在實質(zhì)上判斷行為是否體現(xiàn)政府的管理意志
本案五被告人共同私分有關款項的事實清楚，證據(jù)確實、充分，控辯雙方在訴訟過程中的主要爭議在于對五被告人的主體身份和被私分款項性質(zhì)的認識。本案審理過程中，圍繞五被告人的主體身份和被私分款項的性質(zhì)，合議庭對五被告人的行為定性形成以下兩種意見：
一種意見認為，五被告人的行為構(gòu)成貪污罪。理由在于：《立法解釋》規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事土地征收、征用補償費用的管理等行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”。土地征用補償費用的管理，包括對國家征用土地后所發(fā)給土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗補償費等費用的管理。本案所涉及的款項屬于《立法解釋》規(guī)定的土地征用補償費用，五被告人在管理土地征用補償費用的過程中，侵吞公共財物，其行為構(gòu)成貪污罪。
另一種意見認為，五被告人的行為構(gòu)成職務侵占罪。理由在于：首先，協(xié)助政府從事行政管理工作，是指與國家事務和政府事務有關的公務，而不是指村民自治范圍內(nèi)的村集體事務?！读⒎ń忉尅芬?guī)定的侵占土地征用補償費用以貪污罪定性的情形，應當包括兩種情形：一種情形是征用公用地、生產(chǎn)路等土地后，發(fā)放給集體的土地補償費用；另一種情形是征用村民土地，國家將土地征用款發(fā)放給村民，由村委會協(xié)助將款項分發(fā)給村民個人。本案分配款項雖然屬于土地征用補償款，但這部分分配款是占用村上便道、生產(chǎn)路、公用地的補償款，屬于政府給集體的分配款。這部分款一旦由鎮(zhèn)政府支付給村民小組后就屬于集體財產(chǎn)，而不是村民小組代鎮(zhèn)政府發(fā)給村民的土地征地款。其次，這部分款已存于村民小組賬戶上，五被告人已不履行代發(fā)征地款的公務行為，而是保管村民小組補償土地款，是行使村干部職權的行為，故五被告人利用擔任村干部的職務便利，侵占村集體的財物，符合職務侵占罪的構(gòu)成要件。
對本案正確定性，必須首先對《立法解釋》規(guī)定的“村基層組織人員協(xié)助政府從事土地征用補償費用的管理等行政管理工作”有一個正確的理解?！读⒎ń忉尅芬?guī)定：“村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事下列行政管理工作時，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的‘其他依照法律從事公務的人員’：
（一）救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業(yè)款物的管理；（三）國有土地的經(jīng)營和管理；（四）土地征收、征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協(xié)助人民政府從事的其他行政管理工作?！备鶕?jù)《立法解釋》的規(guī)定，有關村基層組織人員只有在協(xié)助政府從事上述七項行政管理工作時才屬于從事公務，才能以國家工作人員論。值得強調(diào)的是，在具體案件中，在認定村基層組織人員是否屬于國家工作人員時，不能機械適用《立法解釋》的上述規(guī)定，必須在實質(zhì)上判斷其行為是否體現(xiàn)政府的管理意志。
我們認為，村民委員會等村基層組織人員利用職務便利非法占有土地征用補償費用以貪污罪論處，必須符合以下條件：一是該人員系村基層組織人員； 二是系在從事公務，即協(xié)助人民政府進行特定行政管理工作；三是利用職務便利侵吞了公共財產(chǎn)。本案五被告人均系曹公村村委會千部，其所侵吞的款項來源于土地征用補償費用，因而對其能否以貪污罪定罪的關鍵在于其行為是否符合上述后兩個要件，即是否從事公務和利用職務便利侵吞了公共財物。
（二）五被告人實施犯罪行為時不屬于依法協(xié)助政府從事行政管理工作 實踐中，村民委員會等村基層組織人員侵吞土地征用補償費用的行為并非都認定為貪污行為。
由于土地征用補償費用在撥付和分配階段性質(zhì)不同，故準確認定協(xié)助人民政府進行土地征收補償費用的管理階段，是準確認定案件性質(zhì)的前提。如果村干部是在協(xié)助政府進行土地征收補償費用的管理階段，侵吞了土地征收補償費用，那么就符合《立法解釋》的相關規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，應當以貪污罪論處；如果村干部并非在協(xié)助人民政府對土地征收補償費用進行管理， 此時，村干部并不具有從事協(xié)助政府進行行政管理的職權，并非從事公務，意味著其沒有侵犯國家工作人員的職務廉潔性，在這個階段，即使侵吞了土地征收補償費用，也不能以貪污罪論處。土地管理法第十條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理；已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個以上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民集體所有的，由村內(nèi)各該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民小組經(jīng)營、管理……”第四十七條規(guī)定：“征收土地的，按照被征收土地的原用途給予補償。征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費?！蓖恋毓芾矸▽嵤l例第二十六條規(guī)定：“土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗的所有者所有。”由以上規(guī)定可知，土地征用補償費用本質(zhì)上是土地所有權由集體所有轉(zhuǎn)為國家所有的利益補償，一旦被征用方的損失依法得到填補，所有權轉(zhuǎn)移的法律效果便已實現(xiàn)，針對土地征用補償費進行管理的國家公權力的行使即告終止。因此，《立法解釋》第四項所列的協(xié)助政府從事“土地征收、征用補償費用的管理”的公務，應當限于協(xié)助政府核準、測算以及向因土地征用受損方發(fā)放補償費用的環(huán)節(jié)。一旦補償?shù)轿?，來源于政府的補償費用就轉(zhuǎn)變?yōu)橐虺鲎尲w土地所有權和個人土地使用權而獲得的集體財產(chǎn)和個人財產(chǎn)，之后對該款項的處理屬予村自治事務和個人財產(chǎn)處置。此時，村干部的協(xié)助政府管理土地征用補償費用的公務職責也就相應終結(jié)。對此，2000年《最高人民檢察院關于貫徹執(zhí)行全國人民代表大會常務委員會關于（中華人民共和國刑法）第九十三條第二款的解釋的通知》明確規(guī)定：“各級檢察機關在依法查處村民委員會等村基層組織人員貪污、受賄、挪用公款犯罪案件過程中，要根據(jù)《解釋》和其他有關法律的規(guī)定，嚴格把握界限，準確認定村民委員會等村基層組織人員的職務活動是否屬于協(xié)助政府從事《解釋》所規(guī)定的行政管理工作，并正確把握刑法第 382 條、第 383 條貪污罪、第 384 條挪用公款罪和第 385 條、第 386 條受賄罪的構(gòu)成要件。對村民委員會等村基層組織人員從事屬于村民自治范圍的經(jīng)營、管理活動不能適用《解釋》的規(guī)定。
本案五被告人私分的 197 500 元款項均來自于福銀高速路征用曹公村土地期間，長武縣國土局撥付給洪家鎮(zhèn)政府，再由鎮(zhèn)政府下?lián)芙o曹公村的土地補償費用，此點無議。在案證據(jù)證實，2005 年洪家鎮(zhèn)政府撥付給曹公村征地款 1 026607 元和青苗補償費 19 592 元，曹公村村委會在已經(jīng)足額分配給村民相應征地補償款和青苗補償費之后，由于分配方式的原因，有 19 592 元結(jié)余下來，此時土地征用補償費用已經(jīng)按照曹公村人口發(fā)放完畢，也即所謂的協(xié)助政府的“管理”該款項的職權已經(jīng)終止；而 2007 年第二次補償給曹公村 73 602 元以及 2007年 6 月賬面余額 104 426. 60 元均系該高速路占用曹公村生產(chǎn)路、公用地及便道的補償款，該款的補償受讓方是曹公村，即意味著該款已補償?shù)轿?。至于該款人賬后如何處理，是作為集體財產(chǎn)由村委會安排使用還是在全體村民中進行分配，則是屬于曹公村自治管理的范疇，而非協(xié)助人民政府從事行政管理工作。村民委員會組織法第八條規(guī)定，“村民委員會依照法律規(guī)定，管理本村屬于村農(nóng)民集體所有的土地和其他財產(chǎn)”。因此，五人所私分的款項雖然來源于政府撥付的土地補償費用，但是鑒于相應費用均已依法發(fā)放和補償?shù)酱寮w賬戶， 因而五被告人作為村干部在福銀高速路征用曹公村土地期間協(xié)助政府管理土地征用補償費用的公務已經(jīng)履行完畢，不再具有刑法第九十三條第二款規(guī)定的準國家工作人員的身份，不符合《立法解釋》規(guī)定的以國家工作人員論的從事公務的條件。
（三）五人私分的有關款項不具有公款的性質(zhì)
貪污罪與職務侵占罪在構(gòu)成要件上的一個主要區(qū)別就是侵犯的財產(chǎn)性法益不同。貪污罪侵害的財產(chǎn)性法益是公共財產(chǎn)所有權。根據(jù)刑法第 91 條的規(guī)定， 在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。這一規(guī)定擴大了貪污罪的對象，但同時也作了嚴格限定，不但強調(diào)利用職權，而且強調(diào)該財產(chǎn)在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體的監(jiān)管之下。而職務侵占罪侵犯的只能是單位集體財產(chǎn)權。如果村干部在協(xié)助政府管理土地征用補償費用過程中，采用虛報冒領的手段， 套取超額土地補償費用的，因這種情況實質(zhì)上是利用公務便利侵吞了國家財產(chǎn)， 故構(gòu)成貪污罪；而如果村干部在土地征用補償費用補償?shù)轿缓螅瑳]有利用公務便利，侵吞的只是屬于村民集體所有的財產(chǎn)，由于侵犯的是集體財產(chǎn)權，故只能構(gòu)成職務侵占罪。
如前所述，五人所私分的三筆共計 197 500 元款項從證據(jù)分析，雖然源于政府撥付的土地補償費用，但是鑒于相應費用均依法發(fā)放和補償?shù)轿?，其在歸屬上應當界定為曹公村的集體財產(chǎn)，其五人的行為侵犯的是集體財產(chǎn)權而非國有財產(chǎn)權，所以從該行為侵犯的財產(chǎn)性法益看，不符合貪污罪的對象特征。
綜上，在認定是否屬于《立法解釋》所規(guī)定的“協(xié)助政府從事土地征。用補償費用的管理”時，應當準確理解立法本意，注意把握“協(xié)助”的時間點， 避免對“從事公務”的范圍作過于寬泛的認定具體到本案中，五人在實施犯罪行為時，其協(xié)助政府管理土地征用補償費用的工作已經(jīng)完成，不屬于“其他依照法律從事公務的人員”，其實施犯罪利用的是村干部的職務便利，共同私分的是村集體財產(chǎn)，侵犯了村集體財產(chǎn)權，應當以職務侵占罪定罪處罰。
