《刑事審判參考》（2013年第4輯，總第93輯）
【873】廣州順亨汽車配件貿(mào)易有限公司等走私普通貨物案-在刑事案件中如何審查電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格以及如何認(rèn)定走私共同犯罪中主、從犯
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二、主要問題
1. 如何審查認(rèn)定刑事案件中電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格？
2. 如何準(zhǔn)確認(rèn)定走私共同犯罪中的主、從犯？
三、裁判理由
（一）關(guān)于刑事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)資格的認(rèn)定
本案中，證據(jù)方面最具爭議的是對關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證據(jù)資格認(rèn)定問題。本案各被告單位、被告人走私的貨物為汽車零配件，包括冷卻器、濾芯、大燈、排氣門等，根據(jù)證據(jù)材料反映，一票實際到貨清單少則幾百項，多則上千項， 包括廠商、名稱、車型、集裝箱號、代碼等多項內(nèi)容。真實的上貨清單既是估算“包稅價”的依據(jù)，也是保證“交易”雙方信守契約的重要憑證。本案非法交易涉及多個包稅人，且系層層轉(zhuǎn)包，各被告人為確保各類數(shù)據(jù)在傳送過程不遺漏、不受損，沒有采用傳統(tǒng)的電話、傳真等傳輸手段，而是選擇網(wǎng)絡(luò)傳輸途徑。因此，本案的被告單位和被告人，從老板到經(jīng)辦文員，從簽訂合同、單證往來，到付匯、收款等，均用電子郵件、MSN、QQ 等進(jìn)行。對于這些電子書證、物證，如何運(yùn)用證據(jù)裁判原則審查其是否具有證據(jù)資格，將直接影響案件事實的認(rèn)定。
根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合實際情況，我們認(rèn)為，判斷本案電子郵件、QQ 聊天記錄、電子賬單和報關(guān)材料等電子數(shù)據(jù)是否具備證據(jù)能力，主要從證據(jù)的“三性” 人手?！叭浴睂彶槭菍Α督忉尅芬?guī)定的邏輯歸納，包含了《解釋》關(guān)于電子證據(jù)審查的全部內(nèi)容。
一是真實性，即電子數(shù)據(jù)所表達(dá)的內(nèi)容或者證據(jù)事實是真實的，不是想象、臆測或者虛構(gòu)的。如同視聽資料一樣，電子數(shù)據(jù)作為信息技術(shù)的產(chǎn)物，容易存在拼湊、篡改、增刪等偽造、變造的情形。因此應(yīng)當(dāng)首先審查電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的真實性，包括電子數(shù)據(jù)的來源，即電子數(shù)據(jù)形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設(shè)備情況；電子數(shù)據(jù)的收集、傳送和保存方法。必要時，還可通過鑒定的方式確認(rèn)電子數(shù)據(jù)的真實性。
本案中，偵查機(jī)關(guān)現(xiàn)場固定電子數(shù)據(jù)時采用了“封存一扣押”模式：召集見證人一切斷電源及接口一封存介質(zhì)一拍照、錄像固定一制作搜查筆錄和扣押清單一送有資質(zhì)部門鑒定。對于計算機(jī)中未被刪除的數(shù)據(jù)，在其他證據(jù)足以佐證的前提下，采用了“打印一確認(rèn)”模式。最終固定、提取涉案電腦 100 多臺， 一批 U 盤、移動硬盤、手機(jī)卡等存儲介質(zhì)。偵查機(jī)關(guān)在獲得上述電子數(shù)據(jù)材料后即提交給電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)關(guān)進(jìn)行鑒定，鑒定意見均在法庭審理時予以出示并進(jìn)行質(zhì)證。同時，偵查機(jī)關(guān)對扣押的 100 多臺電腦進(jìn)行分析，在不破壞數(shù)據(jù)的情況下，對現(xiàn)有數(shù)據(jù)提取、分析，對已刪除數(shù)據(jù)恢復(fù)后提取，并使用 60 部只讀設(shè)備和電子數(shù)據(jù)專業(yè)分析軟件，解決對已刪除數(shù)據(jù)的固定、分析難題。所有提取、固定的電子證據(jù)材料，在偵查和起訴階段均打印成文字件，交由相關(guān)的被告人及證人進(jìn)行簽認(rèn)。
值得一提的是，本案中偵查機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)取證中還進(jìn)行了向第三方取證。向第三方取證，就是向中立第三方調(diào)取電子數(shù)據(jù)，它是計算機(jī)取證體系的重要組成部分。第三方包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、電子數(shù)據(jù)交換機(jī)構(gòu)、電子證據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)、案外第三人等。在我國，向第三方取證作為計算機(jī)取證的成熟手段之一，具有明確的法律依據(jù)，如《計算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等，均明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有提供電子證據(jù)的協(xié)助義務(wù)。本案中，偵查機(jī)關(guān)通過電子郵件所屬服務(wù)商確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的地址，向服務(wù)商調(diào)取了 30 個涉案郵箱中的 20 萬封電子郵件，經(jīng)過篩選后將其中與本案有關(guān)聯(lián)的部分作為電子數(shù)據(jù)材料提交法庭。同時，向第三方取證的數(shù)據(jù)材料均由第三方單位存儲在只能讀不能寫的光盤里面，閱讀者無法對這些數(shù)據(jù)進(jìn)行修改，從而保證了電子數(shù)據(jù)材料的真實性。
二是合法性，即電子數(shù)據(jù)的收集主體、方法和程序應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定。電子數(shù)據(jù)的合法性審查應(yīng)當(dāng)包括審查電子證據(jù)的收集主體和程序是否合法。程序?qū)彶槭菍嶓w審查的前提基礎(chǔ)，而主體資格的審查又是程序?qū)彶榈氖滓襟E。本案中，偵查機(jī)關(guān)在對案件關(guān)鍵場所進(jìn)行搜查時，邀請了廣州市網(wǎng)警支隊協(xié)助開展現(xiàn)場勘查；同時，為了更科學(xué)地對電子數(shù)據(jù)進(jìn)行系統(tǒng)提取、固定，偵查機(jī)關(guān)還專門成立了“106 專案”電子數(shù)據(jù)分析小組。另外，偵查機(jī)關(guān)在提取、固定電子數(shù)據(jù)過程中嚴(yán)格執(zhí)行公安部制發(fā)的《計算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證物檢查規(guī)則》、《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》等規(guī)章制度，制作《電子證物檢查筆錄》，詳細(xì)說明了電子數(shù)據(jù)調(diào)取、封存、打印、鑒定等全面情況。而且，偵查機(jī)關(guān)在向第三方取證時，向第三方出示了《調(diào)取證據(jù)通知書》、《介紹信》調(diào)取證據(jù)， 取證程序符合法律、法規(guī)的規(guī)定。
三是關(guān)聯(lián)性，即電子數(shù)據(jù)與待證案件事實有關(guān)，具有證明案件待證事實的屬性。以本案中數(shù)量最多的電子數(shù)據(jù)——電子郵件為例。被告人之間來往的電子郵件中包含大量的真實上貨清單，這些清單在境外供應(yīng)商、國內(nèi)貨主、攬貨人、多層包稅人、洗單操作員、香港拼柜公司等多個環(huán)節(jié)流轉(zhuǎn)，是證明存在走私犯罪的共同故意和共同行為的重要證據(jù)，也是計算被告人參與走私犯罪數(shù)額的重要依據(jù)。事實上，合議庭正是通過反復(fù)核實電子郵件中上貨清單的真實交易內(nèi)容與虛假報關(guān)資料內(nèi)容的不同，計算出每一被告人的犯罪數(shù)額。
綜上所述，合議庭認(rèn)定案件中的電子證據(jù)材料真實、合法，且與本案具有關(guān)聯(lián)性，達(dá)到了證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可以作為定案證據(jù)使用。
（二）關(guān)于走私共同犯罪中主、從犯的認(rèn)定
本案走私犯罪的環(huán)節(jié)較多，涉及 7 個被告單位、18 名被告人，各被告單位和被告人在共同犯罪中的地位、作用各異，因此，如何準(zhǔn)確界定共同走私犯罪中主、從犯，也是本案爭議較為集中的問題。
我們認(rèn)為，可以從兩個層面對本案的主、從犯認(rèn)定問題予以辨析：一是被告單位之間主、從犯的認(rèn)定；二是單位內(nèi)部責(zé)任人員主、從犯的熱認(rèn)定。
1. 被告單位之間主、從犯的認(rèn)定
本案中，被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競達(dá)公司、深圳天芝柏公司在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰。被告單位廣州瀚盛公司、廣州鴻桂源公司、廣州順泰昌公司、廣州宏璟公司，在共同犯罪中起次要作用，是從犯，依法減輕處罰。
2. 單位主要負(fù)責(zé)人、單位內(nèi)部一般員工主、從犯的認(rèn)定
第一，單位主要負(fù)責(zé)人主、從犯的認(rèn)定。本案中，作為主犯單位被告單位廣州順亨公司、深圳創(chuàng)競達(dá)公司的主要負(fù)責(zé)人李某1、陳某6依法應(yīng)當(dāng)追究主犯責(zé)任；張某2、黃某3雖然所在單位不是主犯，但其在共同犯罪中起主要作用，依法可以認(rèn)定為主犯；蘇某4、施某5、許某8、許某18系從犯單位負(fù)責(zé)人， 且在共同犯罪中所起作用不大，故依法可以認(rèn)定為從犯。
第二，單位內(nèi)部一般員工主、從犯的認(rèn)定。本案中，莊某7、黃某9、李某10、勞某11、陳某12、李某13、陳某14、唐某15、周某16、王某17系走私單位的普通員工，在共同犯罪中所處地位和作用次要，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯，故法院依法予以減輕處罰。
