《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
【870】鄭某1等組織賣淫、協(xié)助組織賣淫案-協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴重” 的認定
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二、主要問題
1. 如何區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪？
2. 如何認定協(xié)助組織賣淫罪中的“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
（一）組織賣淫罪與容留賣淫罪的區(qū)分
組織賣淫罪，是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為，容留賣淫罪，是指為他人賣淫提供場所或其他便利條件的行為。兩罪屬于同類客體犯罪，在犯罪構(gòu)成要件特征上有諸多相似之處。如犯罪客觀方面，兩罪均可表現(xiàn)為容留，都有為他人賣淫提供場所或者條件的行為，手段上有重合之處。但兩者的法定刑相差較大：組織賣淫罪為五年以上有期徒刑， 情節(jié)特別嚴重的可判處無期徒刑乃至死刑；容留賣淫罪為五年以下有期徒刑、拘役或者管制，情節(jié)嚴重的可判處五年以上有期徒刑。因此，有必要作嚴格區(qū)分，確保罪責刑相適應。
區(qū)分組織賣淫罪與容留賣淫罪，關(guān)鍵在于判斷行為人是否控制了多人進行賣淫活動，其行為是否具有組織性。所謂“組織”，就是安排分散的人或者物， 使這些人或者物具有一定的系統(tǒng)性、整體性，表現(xiàn)方式為組織、策劃、指揮。具體到組織賣淫罪，“組織”是指對賣淫人員加以安排、調(diào)度，使賣淫活動有組織、有計劃地進行。組織賣淫罪法定刑之所以更重，在于其組織行為所帶來的社會危害程度更大。具體而言，將分散的賣淫活動聚集起來，更容易實施犯罪、妨礙偵查，還容易衍生其他犯罪，具有更大的社會危害性。在組織賣淫犯罪中，行為人與賣淫人員之間形成管理與被管理的關(guān)系，賣淫人員的人身、財產(chǎn)或者賣淫活動受控于行為人．接受行為人安排、調(diào)度以及分配賣淫所得。如果行為人僅為賣淫人員提供場所，對其賣淫活動沒有進行管理、控制，則不屬于組織行為，應當定性為容留賣淫。
具體到本案，被告人鄭某1的行為具有明顯的組織性，構(gòu)成組織賣淫罪。理由如下：第一，鄭某1組織賣淫活動。雖然賣淫女均系經(jīng)人介紹到“新不了情”按摩店賣淫，但鄭某1除了提供賣淫場所外，還確定了較為固定的賣淫區(qū)域，容留多名賣淫女賣淫，并提供食宿，雇傭被告人肖某2為賣淫女做飯、打掃衛(wèi)生及代收嫖資，對人員分工進行了明確安排，使賣淫活動具有系統(tǒng)性、整體性。第二，鄭某1控制賣淫活動。具體表現(xiàn)在對賣淫活動統(tǒng)一安排、調(diào)度，并確立利潤提成比例，統(tǒng)一收取賣淫女店內(nèi)賣淫所得，再按提成比例發(fā)放錢款。賣淫女的賣淫活動均受控于鄭某1，雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導與服從的關(guān)系。第三，鄭某1組織賣淫的人數(shù)多，數(shù)量穩(wěn)定。值得強調(diào)的是，雖然鄭某1在組織賣淫過程中，對被組織的嚴某等人有容留行為，但應當視為組織行為的方式之一，可以作為組織賣淫罪的量刑情節(jié)予以考慮，不實行數(shù)罪并罰。因此，一審、二審法院認定鄭某1構(gòu)成組織賣淫罪是正確的。
（二）協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的認定
協(xié)助組織賣淫罪，是指在組織賣淫的共同犯罪中實施協(xié)助活動的行為，如幫助招募、運送人員、充當保鏢、打手、管賬人等，行為人系組織賣淫共同犯罪中的幫助犯，即起輔助作用的從犯。幫助犯不實施安排、調(diào)度賣淫活動的組織行為，僅為組織賣淫行為提供幫助，如果行為人實施的是安排、調(diào)度賣淫活動的實行行為，即便是起次要作用的從犯，也應當按照組織賣淫罪的從犯定罪處罰。為了量刑均衡及強化評價，全國人大常委會 1991 年 9 月 4 日通過的《全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》（已廢止）將協(xié)助組織賣淫行為從組織賣淫行為中分離出來，規(guī)定了獨立的法定刑；最高人民法院 1997年 12 月 16 日出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》又明確了獨立的罪名——協(xié)助組織賣淫罪；2011 年 2 月 25 日頒布的刑法修正案（八）對協(xié)助組織賣淫罪的罪狀作了更為明確的規(guī)定：“為組織賣淫的人招募、運送人員或者有其他協(xié)助組織賣淫行為的，處五年以下有期徒刑，并處罰金： 情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>
對于協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的認定，法律及司法解釋均未予明確。在司法實踐中，部分地方法院參照最高人民法院、最高人民檢察院 1992 年 12月 11 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行〈全國人民代表大會常務委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》（以下簡稱《解答》，現(xiàn)已廢止）關(guān)于引誘、容留、介紹賣淫罪“情節(jié)嚴重”規(guī)定的認定標準，即將三次以上（包括本數(shù)） 引誘、容留、介紹他人賣淫的行為認定為“情節(jié)嚴重”，將協(xié)助組織他人賣淫三人次以上的情形認定為“情節(jié)嚴重”。我們認為，在處理此類案件實踐中， 應當根據(jù)刑法規(guī)定、刑事政策，結(jié)合案件具體情況，綜合認定行為人協(xié)助組織賣淫的行為是否屬于“情節(jié)嚴重”，不能“唯數(shù)量論”。具體理由如下：
1. 這是由協(xié)助組織賣淫罪的特性決定的。協(xié)助組織賣淫的行為，是組織賣淫共同犯罪中實施協(xié)助活動的行為，行為人系組織賣淫共同犯罪中起輔助作用的從犯，組織賣淫罪是協(xié)助組織賣淫罪存在的前提。組織賣淫罪的本質(zhì)特征在于組織性，即控制多人進行賣淫，組織多人（次）賣淫。因此，多人（次）賣淫是組織賣淫罪的基本構(gòu)成要件，自然也是協(xié)助組織賣淫罪的構(gòu)成要件。如果將協(xié)助組織多人、多次賣淫的行為認定為“情節(jié)嚴重”，那么所有構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪的行為都屬于“情節(jié)嚴重”，應當在五年以上十年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑。這就必然導致協(xié)助組織賣淫罪的起點刑與組織賣淫罪相同，既嚴重違反了主、從犯區(qū)別對待、分別處罰的原則，又違背了兩罪區(qū)別處罰的立法本意。
2. 這是由協(xié)助組織賣淫罪的特點決定的。雖然《解答》明確將三次以上（ 包括本數(shù)）引誘、容留、介紹他人賣淫的行為認定為“情節(jié)嚴重”，但《解答》的重刑設置有著特殊的時代背景。如果無視社會形勢的發(fā)展變化，機械照搬、適用《解答》規(guī)定的認定標準，將協(xié)助組織多人、多次賣淫的行為作為“情節(jié)嚴重”加重處罰，不符合寬嚴相濟刑事政策，也不能適應現(xiàn)實情況的變化。從實踐查處的情況看，無論是組織賣淫、容留賣淫還是協(xié)助組織賣淫，人民法院最后認定該類案件的賣淫人次，動輒數(shù)十次，甚至上千次。如果將協(xié)助組織三人（次）以上賣淫認定為“情節(jié)嚴重”，勢必造成打擊面過大，導致罪刑嚴重失衡。
基于上述考慮，我們認為，對于協(xié)助組織賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的認定， 不能將人次作為量刑的唯一標準，應當結(jié)合案情、綜合考慮各種因素進行認定。既要考慮協(xié)助組織賣淫的次數(shù)、人數(shù)以及對社會造成的客觀危害程度，又要考慮作案手段、持續(xù)時間、發(fā)揮作用、犯罪后果、社會影響等情節(jié)，特別是審查有無協(xié)助組織未成年人尤其是未滿十四周歲的未成年人賣淫、有無協(xié)助組織患有嚴重性病或者精神病的人員賣淫、有無多種協(xié)助組織行為等特殊情節(jié)以及是否曾因協(xié)助組織賣淫受過行政處罰等。值得一提的是，協(xié)助組織賣淫的行為雖然系組織賣淫共同犯罪中的幫助犯，是起輔助作用的從犯，但仍然有主要幫助犯和次要幫助犯的區(qū)別。因此，從理論上講，獨立定罪后仍然應當區(qū)分主、從犯，對于在協(xié)助組織賣淫活動中起重要作用的行為人，應當認定為主犯，在綜合評價其行為社會危害性的基礎(chǔ)上判斷是否構(gòu)成“情節(jié)嚴重”。
本案中，被告人肖某2受雇于組織者鄭某1，為鄭某1代收嫖資的行為構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪；但其為賣淫女做飯、打掃衛(wèi)生與組織賣淫的關(guān)聯(lián)性不大，不應納入刑法評價。肖某2雖然多次協(xié)助收取嫖資，為組織賣淫提供服務，但肖某2參與犯罪時間不長，協(xié)助組織賣淫的手段、發(fā)揮的作用一般，更多的是為賣淫女的生活提供服務，亦未造成惡劣的社會影響，不應認定其犯罪“情節(jié)嚴重”。一審、二審法院未認定肖某2的行為“情節(jié)嚴重”，在五年以下有期徒刑幅度內(nèi)量刑是準確的。
