《刑事審判參考》（2013年第3輯，總第92輯）
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【861】顏某1票據(jù)詐騙案-城市信用社工作人員，采取欺騙手段取得客戶印鑒后，以現(xiàn)金支票的形式將客戶賬戶內(nèi)的資金取出非法占有的行為如何定性
二、主要問題
城市信用社工作人員，采取欺騙手段取得客戶印鑒后，以現(xiàn)金支票的形式將客戶賬戶內(nèi)的資金取出非法占有的行為，如何定性？
三、裁判理由
本案審理過程中對顏某1的行為定性，大致形成三種意見：第一種意見認(rèn)為， 本案僅構(gòu)成民事侵權(quán)，顏某1的行為不構(gòu)成犯罪；第二種意見認(rèn)為，顏某1的行為屬于職務(wù)犯罪，視主體不同可分別定性為貪污罪、職務(wù)侵占罪；第三種意見認(rèn)為，顏某1取得資金的過程中沒有利用職務(wù)上的便利，視手段不同可分別定性為盜竊罪、詐騙罪和票據(jù)詐騙罪。
我們認(rèn)為，被告人顏某1的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪，理由如下：
（一）顏具有非法占有目的
刑法上的非法占有目的，是指將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配， 從而排除權(quán)利人的支配，并遵從財(cái)物的用途進(jìn)行利用和處分，即非法占有目的由“排除權(quán)利人的支配”與“利用取得的財(cái)物”雙重意思構(gòu)成。對于前者，不僅要考慮行為人有無返還的意思表示、使用時間的長短，還要考慮財(cái)物的價值、對被害人的侵害程度等。
本案中，顏一方面欺騙金平某稱貸款沒有批下來，另一方面將金平某賬戶中的 47 萬元以現(xiàn)金形式取出，使銀行喪失了對該筆貸款進(jìn)行貸后審查的可能性，其行為已經(jīng)排除了權(quán)利人金平某對該筆貸款的支配。雖然顏某1事后召集相關(guān)人員商量還款事宜，但無論其所稱的交給代建某使用還是偽造借條、保證書等材料讓他人承擔(dān)還款責(zé)任，均是為了掩飾該筆貸款的真正用途和去向，說明該筆貸款已被利用和處分，顏某1本人沒有及時返還的能力。同時，顏某1在因涉嫌犯罪被傳喚時拒不到案，到案后拒不交代其取得印鑒、取款的有關(guān)行為和貸款去向，也表明其沒有還款的主觀意思和客觀行為。顏某1在金平某和保證人王保某被銀行起訴還款、后被強(qiáng)制執(zhí)行過程中，均沒有歸還該筆貸款，給權(quán)利人造成了重大損失。因此，顏某1具有非法占有目的。
（二）顏某1的行為不構(gòu)成職務(wù)犯罪1．顏某1沒有利用職務(wù)便利
本案的關(guān)鍵在于如何評價顏某1將客戶到賬的貸款以現(xiàn)金形式支取的行為， 而對此行為定性的關(guān)鍵在于其是否利用了職務(wù)便利。根據(jù)兩高 1985 年 7 月 18 日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》（現(xiàn)已廢止）并參考 1999 年 9 月 16 日最高檢察院印發(fā)的《檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，所謂“利用職務(wù)上的便利”， 是指行為人利用其職責(zé)范圍內(nèi)的主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件；而主管、管理、經(jīng)手公共財(cái)物，都是由行為人所擔(dān)負(fù)的職責(zé)所產(chǎn)生。行為人利用與自己職責(zé)、職權(quán)無直接關(guān)系或者說不是以職責(zé)為基礎(chǔ)的便利條件，如僅因?yàn)樵谀硢挝还ぷ鞫煜ぷ靼腑h(huán)境、憑借工作人員的身份較易接近作案目標(biāo)或者因?yàn)楣ぷ麝P(guān)系熟悉本單位其他人員的職務(wù)行為操作規(guī)程等便利條件作案的，不屬于利用職務(wù)便利。
按照《許昌市城市信用社報(bào)批貸款操作流程》的規(guī)定，顏某1作為許昌市城市信用社營業(yè)部副主任，其職責(zé)范圍包括對借款人和擔(dān)保人資格、信譽(yù)、借款用途及還款能力等事項(xiàng)的審查，以提供準(zhǔn)確的信息供單位審查貸款委員會決定是否發(fā)放該筆貸款及批準(zhǔn)貸款的數(shù)額。即貸款是否被批準(zhǔn)，是否被轉(zhuǎn)至金光塑印廠賬戶、是否被支取、如何被支取、支取后如何使用、是否被償還等環(huán)節(jié)均是顏某1職責(zé)范圍之外的內(nèi)容。按照人民銀行制定的行業(yè)操作規(guī)程和各商業(yè)銀行內(nèi)部的支付規(guī)定，主要商業(yè)銀行均規(guī)定，只有轉(zhuǎn)入基本賬戶的貸款，才能通過現(xiàn)金支票的形式取現(xiàn)，否則獲批的貸款只能通過轉(zhuǎn)賬形式使用。該規(guī)定有助于銀行監(jiān)督貸款流向和用途。本案中，貸款恰恰被轉(zhuǎn)入了金光塑印廠的基本賬戶， 而顏某1利用其熟知操作規(guī)程的有利條件，基于金光塑印廠法定代表人金平某對其的信任，拿到全部印鑒后，以現(xiàn)金支票形式取現(xiàn) 47 萬元，不屬于利用職務(wù)便利。相反，顏某1借用全套印鑒的行為本身，就說明其無法通過職務(wù)之便在其管理職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)取現(xiàn)的目的。
2．金光塑印廠的 50 萬元貸款不屬于公共財(cái)產(chǎn)
刑法第九十一條規(guī)定：公共財(cái)產(chǎn)包括國有資產(chǎn)，勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)， 用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會援助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。這里特別強(qiáng)調(diào)，私人財(cái)產(chǎn)按公共財(cái)產(chǎn)論的前提是管理、使用和運(yùn)輸?shù)闹黧w必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體。根據(jù)兩高 2010年 11 月聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》的規(guī)定，國有公司、企業(yè)不僅僅是國有獨(dú)資或者全資公司、企業(yè)， 還包括國家參股公司、企業(yè)，即國家出資公司、企業(yè)即可。
本案中，金光塑印廠的 50 萬元借款已于辦理借款手續(xù)當(dāng)日即 2005 年 9 月23 日劃入其基本存款賬戶。對銀行而言，該筆借款合同已經(jīng)履行完畢，50 萬元的性質(zhì)已經(jīng)從銀行管理的資產(chǎn)變?yōu)榻鸸馑苡S對銀行的債務(wù)；對金光塑印廠而言，該 50 萬元已成為企業(yè)資產(chǎn)的一部分；對金平某而言，50 萬元已成為其儲蓄存款的一部分，同時其開始承擔(dān)履行對銀行還本付息的合同內(nèi)容。質(zhì)言之，50 萬元已不屬于國家出資企業(yè)管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)。因此，本案中被支取的 50 萬元中的 47 萬元屬于金光塑印廠（金平某）的財(cái)產(chǎn)，受到侵犯的是金光塑印廠私有財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。故 50 萬元不屬于公共財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，顏某1的行為沒有侵犯公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。
（三）顏某1的行為同時符合盜竊罪和票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以票據(jù)詐騙罪論處
1. 顏某1的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件
(1) 從犯罪行為侵犯的客體看。當(dāng)時貸款已到金光塑印廠（金平某）賬戶上， 塑印廠對貸款具有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，顏某1支取金平某貸款的行為侵犯的是塑印廠的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，此也為已生效的民事判決所認(rèn)定。
(2) 從主觀故意看。顏某1一直不供認(rèn)取走或者使用貸款的事實(shí)，可見顏某1沒有歸還該筆貸款的主觀意思和客觀行為，具有非法占有的目的。
(3) 從犯罪行為看。盜竊罪的核心是秘密竊取的手段，是指行為人自認(rèn)為其取得財(cái)物的過程不為被害人或者財(cái)物處分權(quán)人所知。本案中，顏某1在明知金光塑印廠的貸款已經(jīng)到賬的情況下，對該事實(shí)予以隱瞞，騙取金平某單位和個人印鑒后，采取自認(rèn)為不為金平某所知的手段（、事實(shí)上也確實(shí)不為金所知）將到賬貸款中的絕大部分取走。其取現(xiàn)過程雖有大額現(xiàn)金支取審批表、現(xiàn)金支票、手續(xù)費(fèi)收入憑證、存款戶對賬單等合法書證支持并通過了銀行會計(jì)、出納等人員的審查，具備形式上的合法性、公開性和透明性，但該環(huán)節(jié)是銀行操作規(guī)程規(guī)定的必經(jīng)手續(xù)，手續(xù)的完備不等于該過程被被害人或者財(cái)物處分權(quán)人所知， 不影響秘密竊取手段的成立。
(4) 從因果關(guān)系看。顏某1的行為導(dǎo)致金平某及其經(jīng)營的金光塑印廠、擔(dān)保人王保某為并未使用的貸款承擔(dān)清償責(zé)任，遭受財(cái)產(chǎn)損失，而信用社通過訴訟獲得清償，其財(cái)產(chǎn)權(quán)利沒有受到損失。
2. 顏某1的行為符合票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件
(1) 從犯罪行為侵犯的客體看。刑法將票據(jù)詐騙罪歸入破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序犯罪章的金融詐騙罪一節(jié)中，可見立法者認(rèn)為，票據(jù)詐騙犯罪不僅侵犯了財(cái)產(chǎn)權(quán)，更為嚴(yán)重的是，它破壞和擾亂了通過票據(jù)信用關(guān)系建立起來的正常的金融秩序和交易秩序，具有有別于傳統(tǒng)侵財(cái)類犯罪的特殊社會危害性。本案中，顏某1將到賬的 47 萬元貸款取出，不僅侵犯了金平某及其塑印廠的財(cái)產(chǎn)權(quán)， 而且危害到銀行票據(jù)使用秩序和交易安全，雖然銀行最終通過訴訟途徑彌補(bǔ)了損失，但銀行正常的金融活動和秩序已經(jīng)遭受侵犯。
(2) 從犯罪行為看。根據(jù)刑法第一百九十四條第一款第一項(xiàng)的規(guī)定，明知是偽造、變造的匯票、本票、支票而使用的，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。根據(jù)人民銀行 1997年 9 月 19 日印發(fā)的《支付結(jié)算辦法》第十四條的規(guī)定，票據(jù)的偽造，是指“無權(quán)限人假冒他人或虛構(gòu)人名義簽章的行為。簽章的變造屬于偽造”；票據(jù)的變造，是指“無權(quán)更改票據(jù)內(nèi)容的人，對票據(jù)上簽章以外的記載事項(xiàng)加以改變的行為”?？梢姡睋?jù)的偽造，就是指票據(jù)簽章的偽造，即以他人名義或者虛構(gòu)人名義簽章的票據(jù)行為。票據(jù)法規(guī)定的票據(jù)行為有四種，即出票、背書、承兌、保證。票據(jù)的“使用”，包括出示、交付、兌現(xiàn)或者轉(zhuǎn)讓等形式，如將偽造、變造的票據(jù)交付給他人，以偽造、變造的票據(jù)前往銀行兌現(xiàn)，將偽造、變造的票據(jù)轉(zhuǎn)讓給他人，將偽造、變造的票據(jù)作為債權(quán)憑證等，均屬于對偽造、變造票據(jù)的使用。不過，無論行為人如何“使用”，其實(shí)質(zhì)都是采取欺騙手段，使他人誤將偽造、變造的票據(jù)當(dāng)作真實(shí)的票據(jù)而與行為人進(jìn)行交易，以騙取他人的交易對價。
本案中，顏某1在騙得金光塑印廠和金平某的印鑒后，與代建某一起假冒金平某的名義填制支票，雖然其使用的是真實(shí)的空白現(xiàn)金支票，但使用的金光塑印廠和金平某的印鑒系采取欺騙手段取得，且金平某的個人簽名也系偽造，二人以金平某的名義完成了簽名、印章的出票行為，構(gòu)成偽造票據(jù)。之后，二人持該偽造的支票到銀行兌現(xiàn)，系票據(jù)使用的形式之一，構(gòu)成明知是偽造的支票而使用。二人利用銀行對支票僅作形式審查的交易慣例，讓柜臺會計(jì)和出納陷入該支票內(nèi)容為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人金平某的真實(shí)意思表示的錯誤認(rèn)識，并基于這種錯誤認(rèn)識對支票進(jìn)行兌現(xiàn)，使作為財(cái)產(chǎn)暫時保管人的銀行作出交付行為，給被害人金平某和保證人王保某造成重大財(cái)產(chǎn)損失。在此環(huán)節(jié)中，被欺騙的對象是銀行，但最終承受損失的卻是金平某、金光塑印廠和保證人王保某。該情況的出現(xiàn)，緣于立法上對票據(jù)詐騙罪構(gòu)成要件的規(guī)定，票據(jù)詐騙罪并不關(guān)心誰是被欺騙的對象，誰最終承擔(dān)財(cái)產(chǎn)損失。實(shí)際上，在刑法意義上，被欺騙的銀行仍可視為被害人，因?yàn)槠浣桓读素?cái)產(chǎn)，只不過根據(jù)票據(jù)法的規(guī)定，將財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任承擔(dān)轉(zhuǎn)移給了票據(jù)真正的權(quán)利人，這是一種風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的分配，不屬于刑法評價的內(nèi)容。
(3) 顏某1主觀上具有非法占有該筆貸款的目的，同時符合票據(jù)詐騙罪的主體資格。
3. 以票據(jù)詐騙罪論處更符合行為的本質(zhì)特征
本案顏某1的行為屬實(shí)質(zhì)的一罪，不過因?yàn)楸I竊罪和票據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件發(fā)生了重合和交叉，使顏某1的一個行為觸犯了兩種罪名。在此情形下，需要選擇一個最恰當(dāng)、最全面、最準(zhǔn)確的罪名來評價顏某1的行為。盜竊罪作為侵犯財(cái)產(chǎn)類犯罪的一般性罪名，其對構(gòu)成要件的規(guī)定較寬泛，具體到本案，該罪名無法涵蓋和準(zhǔn)確評價顏某1使用偽造的支票從銀行取現(xiàn)這一行為；且盜竊罪侵犯的是一般公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而顏某1的行為除侵犯了金平某及其塑印廠、保證人王保某的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)外，還侵犯了金融業(yè)的管理秩序和票據(jù)交易安全。因此，本案以顏某1的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪論處，更為準(zhǔn)確。
綜上所析，二審法院以票據(jù)詐騙罪對被告人顏某1定罪處罰是正確的。
