《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【854】徐某引誘、容留、介紹賣淫案-容留賣淫三人次是否應(yīng)當認定為容留賣淫罪的“情節(jié)嚴重”
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二、主要問題
容留賣淫三人次是否應(yīng)當認定為容留賣淫罪的“情節(jié)嚴重”？
三、裁判理由
（一）本案被告人的行為不應(yīng)認定為“情節(jié)嚴重”
刑法第三百五十九條第一款規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睂τ谛谭ū緱l中“情節(jié)嚴重”的認定標準，目前尚無法律或者司法解釋予以明確。但從刑法罪刑體系構(gòu)建原理分析，此類犯罪中的“情節(jié)嚴重”，主要針對的是娛樂會所、洗浴中心等公共場所中大規(guī)模、有組織的賣淫行為，立法原意旨在重點打擊那些長期性、職業(yè)性引誘、容留、介紹賣淫等嚴重破壞社會風尚的犯罪行為。
本案中，被告人徐某并非以容留賣淫為業(yè)，容留的對象僅陳某一人，容留賣淫行為共持續(xù)兩日三次，也不存在容留幼女賣淫、容留明知患有嚴重性病的人賣淫等惡劣情節(jié)。另經(jīng)社區(qū)調(diào)查，徐某在所在社區(qū)從事理發(fā)業(yè)多年，此前并無不良治安記錄，又系殘疾人（單目失明）。徐某誘使陳某賣淫雖有牟利目的， 但與以容留賣淫為生活主要來源的行為明顯不同。因此，基于罪刑體系構(gòu)建原理和立法原意分析，徐某的行為不應(yīng)認定屬于引誘、容留、介紹賣淫罪中“情節(jié)嚴重”的情形。
（二）《解答》關(guān)于三人次屬于情節(jié)嚴重的規(guī)定不應(yīng)機械適用
檢察機關(guān)提出抗訴的理由是《解答》明確規(guī)定引誘、容留、介紹他人賣淫三人次，應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重?！督獯稹返谄邨l規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，情節(jié)嚴重的，一般有以下幾種情形：（一）多次引誘、容留、介紹他人賣淫的……?！薄督獯稹返诰艞l進一步明確了“多次”的認定標準，即多次引誘、容留、介紹他人賣淫的應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重，“多次”是指三次以上（含本數(shù)）。在《解答》未被廢止前，一般認為，對引誘、容留、介紹他人淫罪的情節(jié)嚴重，可以參照上述規(guī)定認定。1997 年刑法在附則部分規(guī)定，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴禁賣淫嫖娼的決定》中有關(guān)刑事責任的規(guī)定已納入新刑法，自新刑法施行之日起，適用新刑法規(guī)定。最高人民法院 1997 年發(fā)布的《關(guān)于認真學習貫徹修訂的〈中華人民共和國刑法〉的通知》第五條規(guī)定，對最高人民法院原作出的，對已明令廢止的全國人大常委會有關(guān)決定和補充規(guī)定的司法解釋，如果修訂刑法有關(guān)條文實質(zhì)內(nèi)容沒有變化的，人民法院在刑事審判工作中，在沒有新的司法解釋前，可以參照執(zhí)行。據(jù)此，在具體案件中參照適用《解答》的規(guī)定，具有明確的法律依據(jù)。
既然對《解答》的定位是一種可以參照性適用依據(jù)，那么也就決定了在具體案件中對其的適用不是剛性的，即可以保留一定的例外。如《最高人民法院關(guān)于在經(jīng)濟犯罪審判中參照適用〈最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）〉的通知》第二條明確規(guī)定：“各級人民法院在參照適用《標準二》的過程中，如認為《標準二》的有關(guān)規(guī)定不能適應(yīng)案件審理需要的，要結(jié)合案件具體情況和本地實際，依法審慎穩(wěn)妥處理好案件的法律適用和政策把握，爭取更好的社會效果?！北日者@一規(guī)定，《解答》條款是否參照適用、哪些條款應(yīng)當參照適用，必須結(jié)合具體情況進行審視。
《解答》是在二十多年前作出的，當時人民群眾對賣淫、嫖娼等丑惡現(xiàn)象深惡痛絕，對該類行為社會危害性的認識帶有很強的感情因素。因此，《解答》將引誘、容留、介紹三人次賣淫規(guī)定為加重處罰情節(jié)，吸納了一定的社會形勢和民意考慮。但是二十年后，將引誘、容留、介紹賣淫行為置于整個違法犯罪體系中考察．《解答》有關(guān)引誘、容留、介紹賣淫三人次的行為屬于情節(jié)嚴重的規(guī)定，不但導(dǎo)致罪刑嚴重失衡，而且會產(chǎn)生不好的社會效果。
2006 年施行的《治安管理處罰法》第六十七條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處五千元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”根據(jù)此規(guī)定，即便按照最嚴厲的處罰標準，引誘、容留、介紹賣淫一人次的，只能處以行政處罰，而不能追究行為人的刑事責任。2008 年施行的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（一）》第七十八條規(guī)定：“引誘、容留、介紹他人賣淫，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）引誘、容留、介紹二人次以上賣淫的……”按照《解答》第九條的規(guī)定，引誘、容留、介紹他人賣淫三人次的，構(gòu)成加重情節(jié)，應(yīng)當在五年以上有期徒刑這個幅度判處刑罰。對上述三個文件的處罰標準進行梳理，即從一人次開始，每增加一人次，分別處以行政處罰、五年有期徒刑以下刑罰和五年以上有期徒刑。這一處罰體系， 一方面容易導(dǎo)致法官對被告人的量刑只能唯人數(shù)或者次數(shù)論，無法在人數(shù)、次數(shù)與其他情節(jié)之間尋求一個綜合平衡；另一方面進一步凸顯了罪刑失衡問題。同樣是引誘、容留、介紹賣淫二人次的被告人，法官對其量刑幅度從最高五年有期徒刑到管制；相反，對達到三人次的被告人，則面臨五年以上的有期徒刑。這樣極有可能產(chǎn)生甲引誘一人賣淫二次被判處管制一年，乙引誘一人賣淫三次將被判處有期徒刑五年。這種量刑之差異過大。實踐中，引誘、容留、介紹賣淫行為絕大部分是秘密進行的，且系無被害人犯罪，一人次之差產(chǎn)生如此之大的量刑差異違背了定罪量刑原理。
綜上，若機械套用《解答》規(guī)定，固守達到三人次就屬于情節(jié)嚴重的標準， 對那些剛達到三人次標準的被告人，既不能做到罪責刑相適應(yīng)，又不會產(chǎn)生良好的社會效果：應(yīng)當綜合全案各種情節(jié)，對被告人處以適當?shù)男塘P。故本案一審法院對被告人徐某的量刑是準確的，二審法院駁回抗訴是正確的。
最后，需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院 2013 年 1 月 4 日在《關(guān)于廢止 1980 年 1 月 1 日至 1997 年 6 月 30 日期間制發(fā)的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件的決定》中，以“制定依據(jù)已被刑法吸收，刑法對相關(guān)問題已有規(guī)定”為由，將《解答》予以廢止。今后對此類案件的審理，不再參照適用《解答》的規(guī)定。
