《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【853】高某販賣毒品、宋某非法持有毒品案-如何認定以販養(yǎng)吸的被告人販賣毒品的數(shù)量以及為他人代購數(shù)量較大的毒品用于吸食并在同城間運送的行為如何定性
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二、裁判理由
本案中，高某既販賣又吸食甲基苯丙胺，屬于以販養(yǎng)吸的毒品犯罪分子。關于高某販賣毒品的數(shù)量認定，涉及三部分毒品：一是對于高某三次向王某販賣的 29. 75 克甲基苯丙胺，無疑應當認定為高某販賣毒品的數(shù)量。二是對于高某于 2010 年 3 月底購買后被查獲的 11.9 克甲基苯丙胺，應當計入高某販賣毒品的數(shù)量，但在量刑時應當考慮高某可能吸食其中部分毒品的情節(jié)，酌情從輕處罰。三是對于有證據證實高某在 2010 年 3 月初購買但未能查獲的 11.9 克甲基苯丙胺，一、二審法院的認定不盡一致。二審法院不予認定的主要理由是， 沒有證據證明這部分毒品被高某販賣，且這部分毒品已經滅失，毒品數(shù)量又在個人合理吸食量范圍之內，存在被高某自行吸食的可能性，故對這部分毒品不應計人其販毒數(shù)量。應當說，這種處理符合《紀要》規(guī)定的精神。但特別需要注意的是，對于個人合理吸食量的把握，既要考慮被告人購買毒品的數(shù)量，也要考慮這些毒品用于吸食的周期，不宜將毒品吸食數(shù)量標準定得過高，否則極可能造成定罪不準確，不利于有效打擊毒品犯罪。
（二）不以牟利為目的，為他人代購數(shù)量較大的用于吸食的毒品并在同城內運送的行為，構成非法持有毒品罪。
本案中，宋某受高某指使，攜帶高某給付的毒資，前往指定地點向高某事先聯(lián)系好的販毒人員購買毒品，屬于為他人代購毒品的行為。對于宋某的行為， 一、二審法院認定為非法持有毒品罪是正確的。主要理由在于：第一，宋某的行為不構成販賣毒品罪的共犯。高某既販賣毒品又吸食毒品，但在案證據證實宋某主觀上確實不明知高某有販毒行為，故宋某的行為不屬于明知他人販賣毒品而為其代購毒品的情形，不具備按照販賣毒品罪共犯論處的條件。反之，如果在案證明表明宋某某明知高某系以販養(yǎng)吸的人員，其代購的毒品很可能被高某販賣，則宋某某構成販賣毒品罪的共犯。第二，宋某的行為不構成販賣毒品罪?，F(xiàn)有證據表明，宋某為高某代購毒品并未從中牟利，不屬于變相加價販賣毒品的行為，且宋某知道高某系吸毒人員，自認為高某購買毒品的目的是用于吸食，故其行為不構成販賣毒品罪。第三，宋某的行為符合非法持有毒品罪的構成要件。宋某不以牟利為目的，在不明知高某有販賣毒品行為的情況下，認為高某購買毒品僅用于吸食，所代購的毒品數(shù)量超過了刑法第 348 條規(guī)定的最低數(shù)量標準，符合非法持有毒品罪的構成要件，應當以非法持有毒品罪定罪。另外，值得注意的是，非法持有毒品罪通常被視為一種狀態(tài)犯，一般情況下， 只有對被告人實際持有的毒品才能認定為非法持有毒品的數(shù)量。本案中，只能將已查獲的 11.9 克甲基苯丙胺認定為宋某非法持有毒品的數(shù)量，宋某在 2010年 9 月初代購的 11.9 克甲基苯丙胺去向不明，屬于已經滅失的毒品，不宜計入其非法持有毒品的數(shù)量。
對于宋某在代購毒品過程中同城內運送毒品的行為，及高某指使宋某接取、運送毒品的行為，公訴機關指控為運輸毒品罪。本案中，宋某受高某指使為其代購毒品后，攜帶毒品前往同城之內相距僅十分鐘左右車程的地點將毒品交給高某，運送毒品的距離較短，且沒有證據證實宋某由此賺取了運費，故不宜認定為運輸毒品罪。實際上，對宋某短距離運送購得的毒品并交給高某的行為， 可視為其代購毒品行為的一部分，故無須將其代購毒品行為中的運送毒品環(huán)節(jié)割裂開來單獨認定為運輸毒品罪。
