《刑事審判參考》（2013年第2輯，總第91輯）
【847】盧某1盜竊案-在直接證據(jù)“一對一”的情況下如何準確認定犯罪事實以及在“拋物詐騙”類案件中如何準確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪
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二、主要問題
1. 在直接證據(jù)“一對一”的情況下如何準確認定案件事實？
2. 在拋物行騙類案件中如何準確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪？
三、裁判理由
本案是近年來發(fā)案率較高的街頭“拋物行騙”案件。公安機關(guān)以詐騙罪逮捕，公訴機關(guān)以盜竊罪提起公訴，被害人強烈要求以搶劫罪追究被告人的刑事責(zé)任。在本案審理過程中，對盧某1的行為如何定性存在較大爭議。這種爭議主要歸結(jié)于本案的事實和證據(jù)認定具有一定特殊性。由于盧某1之外的兩名共同作案人在逃，又沒有目擊證人，直接證據(jù)只有盧某1的供述和被害人帥某的陳述，而這兩份證據(jù)所證明的事實大相徑庭。根據(jù)盧某1的供述，其是采取詐騙與盜竊結(jié)合的手段獲得財物，而根據(jù)帥某的陳述，盧某1是搶劫其財物。其他證據(jù)（如盧某1取款的證據(jù)）不能直接證明犯罪的性質(zhì)，只能間接證明侵犯財產(chǎn)犯罪的發(fā)生。因此，準確認定犯罪事實，是本案定性最關(guān)鍵的前提。
（一）應(yīng)當在綜合分析證據(jù)的基礎(chǔ)上認定本案的事實
“存疑有利被告”是一項重要的司法原則。適用該原則應(yīng)當以事實確已無法查清為前提，如果通過認真審查判斷證據(jù)，適當開展證據(jù)補查工作，能夠查清事實的，則不應(yīng)適用該原則。本案中，被害人帥某強烈要求以搶劫罪追究盧某1的刑事責(zé)任，如果帥某陳述的事實符合搶劫罪特征，且自然、完整，能夠得到在案其他證據(jù)的印證，即便盧某1否認，也應(yīng)當認定搶劫的犯罪事實。但是，帥某的陳述恰恰存在一些疑點，也得不到其他證據(jù)的印證，而盧某1的供述則較為穩(wěn)定。在這種情況下，被害人的陳述難以采信。
1. 被害人帥某關(guān)于其被搶劫的陳述不穩(wěn)定，前后存在一些明顯矛盾。帥某前后共有六次陳述，偵查階段三次，審理階段三次。偵查階段三次陳述的矛盾點體現(xiàn)在：(1)案發(fā)地點不一致，第一次陳述案發(fā)起點為集美大道，而第二次陳述則為樂安中學(xué)門口。經(jīng)現(xiàn)場查看，該兩處距離較遠。(2)第一次陳述稱是盧某1將摩托車開走，而第二次陳述則表示盧某1在旁邊看。(3)第一次沒有陳述其被兩名男子用膝蓋頂?shù)那楣?jié)，而在第二次陳述由有該情節(jié)。(4)第一次陳述稱其被直接搶走包，而在第二次陳述說是作案人先將其拖到小巷子里，再搶走她的包。(5)第三次陳述稱一個男子說她戒指里面有字，而之前的陳述沒有提到這一點。在審判階段，被害人的三次陳述筆錄均系其代理人記錄，對其在偵查階段的陳述作了補充和變更，具體體現(xiàn)在：(1)兩名男子從其挎包內(nèi)翻出存折，并問密碼，其拒絕后，兩名男子將存折放回包內(nèi)；(2)兩名男子因無法從其手上摘下戒指，遂將其拖到小巷子里，一名男子說戒指是送給老婆的結(jié)婚禮物，里面還有兩個字，現(xiàn)在要還給她；(3)兩名男子用力壓其腹部，并用磚頭砸其前額，額頭被砸青一塊，其頭部、腰部、盆腔均受傷；(4)那幾名男子沒有對其飛車搶奪。
2. 被害人帥某的陳述沒有得到其他證據(jù)的印證。具體體現(xiàn)在：(1)帥某稱案發(fā)當時其腰部受傷，但根據(jù)其提交的病歷記錄，其當天去醫(yī)院看病主訴腰部酸痛 1 月有余并加劇 2 天，醫(yī)生診斷結(jié)果是腰部酸痛、勞累加劇，是濕熱型的腰痛，故該病歷記錄不能證明其腰部系因本案受傷。(2)證人占仁云稱 其和帥某一起向公安機關(guān)報案，其看見帥某額頭受傷，帥某本火亦稱額頭當時有瘀青， 但沒有證據(jù)證實該二人報案時即向公安機關(guān)告知額頭受傷。帥某于案發(fā)當日下午到醫(yī)院看病的病歷亦未記錄該情況，也沒有其他證據(jù)證實帥某額頭受傷。(3)雖然證人占仁云、陳孫勝稱帥某被搶劫，且額頭、腰部受傷，但這兩名證人沒有目擊案發(fā)過程，證言均來源于帥某，且均系在庭審階段由帥某的訴訟代理人制作證言筆錄。(4)帥某的訴訟代理人提交的路線圖及照片系根據(jù)帥某的陳述制作或者拍攝，不足以證明本案構(gòu)成搶劫罪的事實。
3. 被害人帥某陳述的部分內(nèi)容不符合生活常理。具體體現(xiàn)在：(1)本案案發(fā)時間為中午，案發(fā)地點并非偏僻之處，帥某稱其被拖過馬路（中間帶有綠化帶），且?guī)浤场⒈R某1在偵查階段均稱帥某的包最后被掛在比較高的地方，沒有隨其他財物一起被搶走，這不符合一般搶劫犯罪的特征；(2)如果帥某遭受的是搶劫犯罪，一般不會出現(xiàn)作案人稱被害人的戒指里有字的情節(jié)，而該情節(jié)表明作案人說此話的目的是騙被害人將戒指從手上脫下來，這恰恰是“拋物行騙” 案件的慣用伎倆；(3)盧某1曾因“拋物行騙”犯罪被判過刑，其采取同樣方法再次實施犯罪的可能性較大。
4. 被告人盧某1的供述較為穩(wěn)定。據(jù)其供述，其與另外兩名作案人先用詐騙手段獲得帥某的銀行卡密碼，而后趁帥某不注意，秘密竊走帥某的銀行卡、現(xiàn)金、手機、戒指等財物，隨后持帥某的銀行卡到 ATM 機上取款。盧某1在偵查、審查起訴階段一共作了五次供述，所供主要內(nèi)容（包括犯罪方法、作案人數(shù)、作案工具、犯罪對象、涉案財物及金額等）基本一致。且其在庭審中對為何最后將帥某的包放在比較高的位置作了解釋，主要是因為假裝要去驗證戒指是誰的，故暫時將包放在帥某不易拿走的位置，但包當時是由帥某看著的。
綜上可見，被害人帥某陳述的可信度低于被告人盧某1的供述。在這種情況下，應(yīng)當根據(jù)證據(jù)的可靠性原則采信盧某1的供述。由于搶劫罪相對于盜竊罪、詐騙罪而言屬于更重的犯罪，采信盧某1的供述更符合“存疑有利被告” 原則。
（二）在“拋物行騙”類案件中如何準確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪
根據(jù)上述事實，本案涉及搶劫、詐騙、盜竊、信用卡詐騙四個罪名。因該四個罪名在構(gòu)成要件上存在部分交叉，且本案事實認定較為復(fù)雜，致使本案從偵查到審判出現(xiàn)多個罪名。公安機關(guān)以搶劫罪立案，檢察機關(guān)以詐騙罪批準逮捕，而后又以盜竊罪提起公訴，法院最后以盜竊罪判決。我們認為，法院的判決是正確的。主要理由如下：
首先，本案不能認定為搶劫罪。搶劫罪，是指當場使用暴力、脅迫或者其他方法，強行劫取公私財物的行為。本案直接證據(jù)“一對一”，如前文所分析， 不能采信被害人帥某有關(guān)被暴力劫取財物的陳述，被告人盧某1亦沒有供述其在犯罪過程中使用了暴力、威脅等手段，在案證據(jù)亦不能證明共同作案人在犯罪過程中使用了暴力、脅迫等手段，故本案不能認定為搶劫罪。
其次，本案不能認定為詐騙罪，而應(yīng)認定為盜竊罪。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于， 被害人是否基于錯誤認識而交出財產(chǎn)。盜竊罪的行為方式主要是在被害人不知情的情況下秘密竊取。雖然詐騙罪和盜竊罪都屬于以非法占有為目的的侵犯財產(chǎn)型犯罪，但詐騙罪屬于基于被害人有瑕疵的意志而取得財產(chǎn)，要求被害人陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)。
在“拋物行騙”類案件中，一般情況是，被害人基于被騙說出銀行卡密碼后，被害人通常交出財物給作案人去找所謂的第三人驗證，從而造成財物被騙走。由于被害人是誤以為作案人真，的是去找第三人驗證從而交出財物，符合詐騙罪中因錯誤認識而處分財產(chǎn)的特征，故在這種情況下作案人的行為構(gòu)成詐騙罪。但本案的情況不同，被害人雖然自愿說出銀行卡密碼，但被告人及共同作案人取得被害人的銀行卡并非是被害人因為陷入錯誤認識自愿交出的，而是共同作案人趁被害人不注意偷偷取得的，故本案不能認定為詐騙罪，而應(yīng)當認定為盜竊罪。
此外，值得一提的是，對盧某1與共同作案人竊取被害人帥某的儲蓄卡并在 ATM 機上取款的行為，根據(jù)刑法第 196 條第三款的規(guī)定，應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰，故不能另定為信用卡詐騙罪。
