《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【796】汪某1盜竊案-盜竊移動公司代理商經(jīng)營的手機(jī) SIM 卡，代理商在行為人盜竊既遂后從移動公司獲取銷售手機(jī) SIM 卡的返利，返利是否應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定盜竊數(shù)額時予以扣除
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
被害代理商在行為人盜竊既遂后從移動公司獲取銷售手機(jī) SIM 卡的返利， 返利是否應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定盜竊數(shù)額時扣除？
三、裁判理由
（一）檢察機(jī)關(guān)以每張 55 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）、35 元（輕松卡）的價格認(rèn)定手機(jī)SIM 卡價值的抗訴理由不能成立
根據(jù)最高人民法院 1998 年出臺的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條的規(guī)定，被盜物品的價格，應(yīng)當(dāng)以被盜物品價格的有效證明確定。對于不能確定的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況，根據(jù)作案當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐耐愇锲返膬r格以人民幣核價計算。對于流通領(lǐng)域的商品，按市場零售價的中等價格計算；屬于國家定價的，按國家定價計算；屬于國家指導(dǎo)價的， 按指導(dǎo)價的最高限價計算。單位和公民的生產(chǎn)資料、生活資料等物品，原則上按購進(jìn)價計算；但作案當(dāng)時市場價高于原購進(jìn)價的，按當(dāng)時市場價的中等價格計算。
本案審理過程中，控辯雙方對如何理解適用《解釋》第五條的規(guī)定存在不同意見：我們認(rèn)為，《解釋》第五條雖然規(guī)定以被盜物品價格的有效證明確定被盜物品價值，未考慮個別情況下返利對個體定價的調(diào)整影響，但其精神主旨貫徹了實事求是和存疑有利于被告人的認(rèn)定原則。同時，刑事案件中對被盜物品的估價屬于資產(chǎn)評估的一種，資產(chǎn)評估的基本原理應(yīng)當(dāng)同樣適用于對被盜物品的估價。
根據(jù)國際通行的《國際評估準(zhǔn)則》的界定，資產(chǎn)評估中的市場價值是指資產(chǎn)在評估基準(zhǔn)日公開市場上最佳使用狀態(tài)下最有可能實現(xiàn)的交換價值的估計值。由上述概念可知，移動公司以每張 55 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）、35 元（輕松卡）銷售給代理商手機(jī)SIM 卡的價格，只是移動公司的單方定價，這一價格并不能準(zhǔn)確反映手機(jī) SIM 卡的公開市場價格。因為任何一個有理智的經(jīng)濟(jì)人， 在明知不夜城手機(jī)市場手機(jī) SIM 卡的實際售價比移動公司給其代理商的價格低20 元左右的情況下，都不會愿意向移動公司購買手機(jī) SIM 卡。因此，檢察機(jī)關(guān)以每張 55 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）、35 元（輕松卡）的價格認(rèn)定手機(jī)SIM 卡的價值違背了價格評估原理，其抗訴理由不能成立。
（二）被害單位在被告人盜竊既遂后取得返利，在評估被竊手機(jī) SIM 卡價值時宜采用成本法扣除返利
資產(chǎn)評估的基本方法有市場比較法、成本法、收益法三種：市場比較法是指在資產(chǎn)市場上尋找與被評估資產(chǎn)相類似的參照物的成交價，然后對被估資產(chǎn)與參照物之間的差異進(jìn)行調(diào)整，將參照物的成交價視作被估資產(chǎn)的評估值。成本法是指按現(xiàn)時市場條件重新購建與被評估資產(chǎn)功能相同的處于全新狀態(tài)下的資產(chǎn)所需要的成本耗費，然后再減去各項損耗確立被評估資產(chǎn)的評估值。收益法是指通過估測被評估資產(chǎn)的未來預(yù)期收益，并將其按一定的折現(xiàn)率或者資本化率折成現(xiàn)值，以確定該項資產(chǎn)的評估值。資產(chǎn)評估方法存在多樣性和可選擇性，選擇何種資產(chǎn)評估方法受到所搜集數(shù)據(jù)和信息資料、資產(chǎn)評估目的等因素的制約。①在刑事案件中，資產(chǎn)評估往往是被告人定罪量刑的重要依據(jù)，以估測被評估資產(chǎn)的未來預(yù)期收益為方法的收益法不適用于刑事案件，價格認(rèn)證機(jī)構(gòu)通常采取市場比較法或者成本法評估涉案物品的價值。
本案二審審理期間，上海市價格認(rèn)證中心對被竊手機(jī) SIM 卡進(jìn)行了估價（原審曾委托上海市閘北區(qū)物價局進(jìn)行估價，但該局以無實物等為由不予估價）， 認(rèn)定本案被竊手機(jī) SIM 卡價值 9 萬余元，即將金舟公司的購置成本價減去返利數(shù)額。上海市價格認(rèn)證中心認(rèn)為：（1）移動公司確定的 55 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）和 35 元（輕松卡）的價格，僅僅是一種價格符號，其代理商在市場上的實際公開售價遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于上述價格，因此本案無論采用何種方法進(jìn)行價格鑒定， 都不可能得出 17 萬余元的價格鑒定意見；（2）價格鑒定的主要方法有市場比較法、成本法和收益法三種，具體選擇何種方法對涉案物品財產(chǎn)進(jìn)行價格鑒定， 目前尚無有關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定，實踐中一般是由價格認(rèn)證機(jī)構(gòu)根據(jù)涉案物品的具體情況和委托方的要求選擇使用。本案手機(jī) SIM 卡的市場銷售價格各不相同，且代理商可能以涉及商業(yè)秘密為由拒絕提供手機(jī) SIM 卡的具體銷售信息， 因此以市場法進(jìn)行估價鑒定在技術(shù)條件上存在障礙，采用成本法進(jìn)行價格鑒定更接近于客觀事實。這一認(rèn)定方法與原審法院的認(rèn)定方法基本相同，但原審法院判決書中有關(guān)以被害人的損失數(shù)認(rèn)定盜竊數(shù)額的表述不夠確切、妥當(dāng)。
根據(jù)被害單位法定代表人凌翱的陳述，以及不夜城手機(jī)市場其他經(jīng)營者智風(fēng)英、高兵蕾、洪大明、湯沖等人的證言，上述手機(jī) SIM 卡的成本價為 32 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）和 18 元（輕松卡），在不夜城手機(jī)市場的售價接近成本價，可能高于成本價 2 元至 3 元銷售。由于代理商不愿或者無法提供其銷售手機(jī) SIM 卡的具體數(shù)量和相應(yīng)價格，使上述手機(jī) SIM 卡的“市場零售價的中等價格”無法確定，但可以肯定的是上述手機(jī) SIM 卡的成本價非常接近“市場零售價的中等價格”，基本等于“市場零售價的中等價格”。因此，以成本價 32 元（標(biāo)準(zhǔn)卡、新暢聽卡）和 18 元（輕松卡）認(rèn)定本案被竊手機(jī)SIM 卡的價值，符合資產(chǎn)評估原理。
金舟公司從移動公司購進(jìn)的 SIM 卡的定價明顯高于公開市場成本價，返利后的 SIM 價格與市場公開成本價基本維系平衡。因此，一審法院在認(rèn)定被竊手機(jī) SIM 卡價值時扣除返利，以成本價認(rèn)定被竊手機(jī) SIM 卡價值 9 萬余元是正確的。
（撰稿：上海市第二中級人民法院 沈 燕 審編：最高人民法院刑二庭?？饲?/p>
