《刑事審判參考》（2012年第4輯，總第87輯）
【795】陳某盜竊案-竊取公司提供充值服務(wù)的密?？〝?shù)據(jù)，并進(jìn)行非法充值， 使公司 QQ 密?？▽?yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)遭受損失的，是否構(gòu)成盜竊罪？如何確定該類行為的盜竊數(shù)額
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二、主要問題
1. 竊取公司提供充值服務(wù)的密保卡數(shù)據(jù)，并進(jìn)行非法充值，使公司 QQ 密保卡對應(yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)遭受損失的，是否構(gòu)成盜竊罪？
2. 如何認(rèn)定QQ 密?？ǖ谋槐I數(shù)額？
三、裁判理由
（一）竊取公司提供充值服務(wù)的密?？〝?shù)據(jù)并進(jìn)行非法充值的，符合盜竊罪的構(gòu)成特征
1. 從客體分析，充值后的 QQ 密?？ǔ休d騰訊公司提供的等值服務(wù)資費(fèi)， 具有財(cái)產(chǎn)屬性，屬于公私財(cái)物
首先，QQ 密?？ㄊ浅挚ㄈ酥Ц秾r(jià)后取得有償網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的指令媒介。本案中，某公司為騰訊公司制作的 QQ 密?？ū旧聿痪哂胸?cái)產(chǎn)性，但該密?？ㄊ菫?QQ 用戶提供充值服務(wù)的一種服務(wù)卡，QQ 用戶通過向騰訊公司支付一定的人民幣購買QQ 密保卡后就能對其QQ 賬戶進(jìn)行充值，進(jìn)而獲得騰訊公司提供的等值服務(wù)， 這種有償服務(wù)使密保卡具備了財(cái)產(chǎn)性。被告人陳某利用其復(fù)制的 QQ 密保卡對QQ 賬戶進(jìn)行非法充值，使其本人和朋友可以獲得騰訊公司提供的 5030 元的等值服務(wù)，導(dǎo)致騰訊公司對應(yīng)的等值服務(wù)資費(fèi) 5030 元遭受損失。
其次，QQ 密?？▽?yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)應(yīng)當(dāng)納入刑法保護(hù)的范圍。刑法規(guī)定的財(cái)物，通常是指傳統(tǒng)觀念中以實(shí)物形態(tài)存在的、有形的、具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值的物質(zhì)。然而，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，財(cái)物的存在形態(tài)發(fā)生了巨大的變化，部分財(cái)物開始以非實(shí)物形態(tài)存在。如隨著通訊技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)民可以隨時(shí)利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)卡消費(fèi)相當(dāng)于貨幣使用的有價(jià)財(cái)產(chǎn)權(quán)益，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)卡基于其便利、安全的充值功能，已受到網(wǎng)民的廣泛使用。虛擬財(cái)產(chǎn)作為盜竊的犯罪對象已日漸得到司法部門的認(rèn)同，如相關(guān)司法解釋已經(jīng)將電力、煤氣等無形財(cái)產(chǎn)以及代表一定財(cái)產(chǎn)權(quán)益的電信卡等作為盜竊的對象。最高人民法院 2000 年 5 月 12 日出臺的《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《電信解釋》）第七條規(guī)定：“將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰。”第八條規(guī)定：“盜用他人公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)賬號、密碼上網(wǎng)，造成他人電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，依照刑法第二百六十四條的規(guī)定，以盜竊罪定罪處罰?！北景窺Q 密保卡上的數(shù)據(jù)與《電信解釋》規(guī)定的公共信息網(wǎng)絡(luò)上網(wǎng)的賬號、密碼在本質(zhì)上相似，具備承載和保護(hù)一定數(shù)額的無形財(cái)產(chǎn)的功能，具有普通財(cái)物所具有的使用價(jià)值和交換價(jià)值。因此，陳某盜竊QQ 密?？ㄉ系臄?shù)據(jù)并進(jìn)行非法充值，致使騰訊公司對應(yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)遭受損失的行為，也可以按盜竊罪定罪處罰。
2. 從主觀方面分析，陳某具有非法占有的目的
陳某利用復(fù)制的 QQ 密保卡數(shù)據(jù)為本人及他人的 QQ 賬戶進(jìn)行充值，其目的是無償獲得騰訊公司提供的 5030 元等值服務(wù)，其主觀上具有非法占有目的。
3. 從客觀方面分析，陳某的行為符合秘密竊取特征
陳某將密?？〝?shù)據(jù)秘密復(fù)制到TransFlash 卡，并通過密?？▽ζ浔救思捌渑笥训腝Q 進(jìn)行充值，是在其本人所在公司和騰訊公司都不知情的情況下實(shí)施的， 因此陳某的行為符合秘密竊取的本質(zhì)特征。
4. 陳某的行為不構(gòu)成職務(wù)侵占罪
行為人在侵占財(cái)物時(shí)利用職務(wù)上的便利是認(rèn)定職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件。本案中，陳某僅是某公司的一名普通員工，并非所竊財(cái)物的主管或者經(jīng)手人員， 其只是利用容易接近作案目標(biāo)、熟悉工作環(huán)境等有利條件，即只是利用工作條件的便利，復(fù)制了密?？〝?shù)據(jù)，與職務(wù)侵占所要求的行為方式明顯不同，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。
綜上，陳某秘密復(fù)制QQ 密?？ㄉ系臄?shù)據(jù)并進(jìn)行非法充值，致使騰訊公司5030 元等值服務(wù)資費(fèi)遭受損失，其行為與秘密竊取騰訊公司財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上無異，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)按照盜竊罪定罪處罰。
（二）被告人復(fù)制 QQ 密?？〝?shù)據(jù)并進(jìn)行非法充值的行為是否構(gòu)成盜竊既遂？如何認(rèn)定被告人的盜竊數(shù)額
本案中，對陳某行為的犯罪停止形態(tài)和盜竊數(shù)額形成以下三種意見：第一種意見認(rèn)為，陳某的行為已充值的部分構(gòu)成盜竊既遂，未充值的部分構(gòu)成盜竊未遂。陳某的盜竊既遂數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照其實(shí)際充值數(shù)額 5030 元認(rèn)定，其余部分應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊未遂數(shù)額。第二種意見認(rèn)為，陳某的盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照卡面金額49140 元認(rèn)定。本案中，密?？ㄆ泵鎯r(jià)值固定，不記名、不掛失，行為人竊取后直接導(dǎo)致權(quán)利人失去對該部分財(cái)產(chǎn)的控制和占有，因此應(yīng)當(dāng)按照卡面金額對陳某定罪量刑。第三種意見認(rèn)為，陳某的盜竊行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪既遂，盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)按照QQ 密保卡對應(yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)實(shí)際受到的損失認(rèn)定，即以已充值的5030 元認(rèn)定為盜竊數(shù)額，未充值的部分作為一個(gè)量刑情節(jié)考慮：
我們同意第三種意見。理由如下：
1. 根據(jù)“失控加控制說”的通說標(biāo)準(zhǔn)，陳某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪既遂一方面，盜竊既遂與未遂的區(qū)分在刑法理論界一直存在爭議。盜竊既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要有“接觸說”、“轉(zhuǎn)移說”、“藏匿說”、“損失說”、“失控說”、“控制說”、“失控加控制說”等多種觀點(diǎn)，目前“失控加控制說”是我國刑法理論界的通說?！笆Э丶涌刂普f”主張以被盜財(cái)物是否脫離所有人或者保管人的控制并且實(shí)際置于行為人控制之下為標(biāo)準(zhǔn)，如果被盜財(cái)物已脫離所有人或者保管人控制并且已實(shí)際置于行為人控制之下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪既遂；反之，就應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪未遂。本案中，密?？ū旧聿皇秦?cái)產(chǎn)，但因獲得騰訊公司的等值服務(wù)而具有財(cái)產(chǎn)屬性。被害單位實(shí)際失去控制的是與密?？▽?yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)（5030 元）。陳某秘密竊取密?？ǖ臄?shù)額并非法充值后，該部分財(cái)產(chǎn)即脫離了公司的控制，即已實(shí)際處于陳某可自由支配的狀態(tài)，故此時(shí)盜竊行為即告完成，在停止形態(tài)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂。另一方面，一個(gè)犯罪行為既遂之后就不可能再存在預(yù)備、中止、未遂等犯罪形態(tài)，更不可能出現(xiàn)部分行為既遂、部分行為未遂的情況。既然陳某的犯罪行已經(jīng)既遂，行為人事后對贓物的處理以及被害人事后為防止損失擴(kuò)大而采取的止損措施，都是犯罪實(shí)施后的行為，對盜竊行為人的犯罪停止形態(tài)不構(gòu)成任何影響。因此，行為人是否將全部密?？ǔ渲凳褂?，只能作為量刑情節(jié)予以考慮，不會改變行為本身的性質(zhì)與犯罪停止形態(tài)。
2. 按實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定盜竊數(shù)額，體現(xiàn)了相關(guān)司法解釋規(guī)定的精神
本案被告人陳某僅充值了少部分QQ 密?？?，對其犯罪數(shù)額如何確定，暫無法律及司法解釋作出明確規(guī)定。然而，通過對比分析，按照實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定盜竊數(shù)額更有利于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。首先，如果以復(fù)制數(shù)據(jù)所涉密?？ǖ目娼痤~認(rèn)定盜竊數(shù)額，則充值金額與卡面金額差距越大，對行為人的處罰就顯偏重， 這與當(dāng)前刑事審判量刑規(guī)范化的精神是背道而馳的。其次，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》） 第一條的規(guī)定，盜竊數(shù)額是指行為人竊取的公私財(cái)物的數(shù)額。行為人竊取的財(cái)物數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是指被害方因行為人的竊取行為而實(shí)際失去控制的財(cái)產(chǎn)損失。本案中，陳某通過秘密手段竊取 QQ 密保卡上的數(shù)據(jù)進(jìn)行充值，其行為實(shí)質(zhì)上是使騰訊公司本應(yīng)獲得的等值服務(wù)資費(fèi)（5030 元）遭受損害。再次，根據(jù)《盜竊解釋》第十條的規(guī)定，盜竊信用卡使用的，以盜竊罪定罪處罰，其盜竊數(shù)額應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人盜竊信用卡使用的數(shù)額認(rèn)定。被盜無記名信用卡一旦到手，行為人即達(dá)到非法控制的目的，這與竊取密?？〝?shù)據(jù)進(jìn)行非法充值的性質(zhì)比較相似， 因此，可以比照《盜竊解釋》的規(guī)定認(rèn)定陳某的盜竊數(shù)額。最后，根據(jù)《電信解釋》第七條的規(guī)定，將電信卡非法充值后使用，造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大的，按照電信資費(fèi)損失數(shù)額以盜竊罪定罪處罰。電信資費(fèi)與本案密?？▽?yīng)的等值服務(wù)資費(fèi)都屬于非實(shí)體財(cái)產(chǎn)，因此參照非法充值電信資費(fèi)的相關(guān)規(guī)定，以實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定本案盜竊數(shù)額比較符合實(shí)踐做法，有利于量刑平衡。
綜上，D 市第三人民法院認(rèn)定被告人陳某構(gòu)成盜竊罪，并以騰訊公司實(shí)際所受財(cái)產(chǎn)損失認(rèn)定盜竊數(shù)額是正確的。
（撰稿：廣東省東莞市第三人民法院 馮鼎臣 范敦強(qiáng) 張西俊 審編： 最高人民法院刑二庭 苗有水）
