《刑事審判參考》（2012年第3輯，總第86輯）
【776】徐某1搶劫案-“自動投案”和“如實供述”的理解和適用
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二、主要問題
被告人徐某1接到吸毒人員定期尿檢的通知后，自行前往公安機關，并主動如實供述其搶劫的犯罪事實，但在一審判決前翻供的，是否認定為自首？
三、裁判理由
本案被告人徐某1因其他事由被通知并自行前往公安機關后，即主動向公安人員如實供述了其在蛋撻中投放安眠藥供被害人葛蘭某食用，待葛入睡后拿走葛財物的事實。徐某1在一審庭審時翻供，稱記不清是否在葛蘭某食用的蛋撻中放過安眠藥。偵查人員接到報案后，采集了葛蘭某的尿樣送檢，但未從送檢尿樣中檢出麻醉劑成分。這一情節(jié)非常關鍵，如果認定徐某1投放過安眠藥，則徐某1的行為系使用麻醉方法劫取他人財物，應當認定為搶劫罪；如果認定徐某1未投放安眠藥，則徐某1的行為只是乘被害人睡覺之機，拿走被害人財物，應當認定為盜竊罪。二罪的性質和刑罰相去甚遠。因此，如何審查和采信本案的鑒定意見，如何綜合全案證據來認定案件事實，是本案的一個審理重點。我們認為， 雖然鑒定意見證實從被害人葛蘭某尿液中沒有檢出安眠藥成分，但其他證據形成的證據鏈足以證實徐某1將預先投放安眠藥的蛋撻給葛蘭某食用，致使被害人葛蘭某熟睡后，將葛的財物拿走，其行為應當認定為搶劫罪。具體理由不再贅述。
本文主要就被告人徐某1在接到吸毒人員定期尿檢的通知后，自行到公安機關如實供述以麻醉方法實施搶劫的犯罪事實，但在一審判決前翻供，是否應當認定為自首的問題展開分析。一審法院將徐某1的上述行為認定為自首，二審法院認定不構成自首。由于對事實認定的截然不同，導致了兩級法院在自首的認定上也完全相反。我們同意二審的觀點，理由如下：
（一）被告人徐某1的行為不構成自動投案
自首構成的條件有兩項：一是要自動投案；二是要如實供述犯罪事實。下文就本案被告人徐某1的行為是否具備上述兩個條件予以分析。
本案被告人徐某1的歸案行為，可以分為兩個階段：第一階段是其接到尿檢通知后前往公安機關的行為，即到案行為；第二階段是其到公安機關后主動如實交代犯罪事實的行為，即主動供述行為。自動投案分為兩種類型：第一種是典型的自動投案，實踐中又稱“親投”；第二種是視為自動投案的情形，實踐中常稱為“代投”、“陪投”、“托投”、“送投”等十二種情形。
1. 徐某1不是主動、直接向公安機關投案，不構成第一種類型的自動投案， 即不構成典型的自動投案
典型的自動投案，是指《最高人民法院關于處理自首和立功應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一項規(guī)定的“犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案”。典型的自動投案應當具備以下三個條件：一是時間上，行為人的歸案時間必須符合法律規(guī)定；二是主觀上，行為人的歸案必須具有主動性、自愿性；三是客觀上，行為人的歸案必須是直接歸案，而不是間接歸案。以下圍繞上述三個條件對徐某1的行為進行分析：
第一，從時間條件分析，徐某1的行為符合典型自動投案的時間特征。本案發(fā)生后，被害人葛蘭某已報案，公安人員在犯罪現場調取到了被告人徐某1的唾液樣品，從而將其確定為犯罪嫌疑人，因此，徐某1到案時，顯然不符合“親投” 中“犯罪未被發(fā)覺或者犯罪嫌疑人未被發(fā)覺”的前兩種情形。但徐風到案時， 并未受到訊問，也未被采取強制措施，在接到公安機關讓其接受尿檢的通知時， 其完全可以拒絕前往或者選擇潛逃，因此，徐風的行為符合典型自動投案的時間特征。
第二，從主觀條件分析，徐某1的行為不具有典型自動投案的主動性和自愿性。主動性、自愿性是自動投案的本質特征。實踐中，對犯罪嫌疑人是否具有投案的主動性和自愿性，需要根據其客觀行為與外在表現綜合分析認定。主觀意志支配客觀行為，客觀行為體現主觀意志。通常情況下，客觀行為與主觀意愿是相統(tǒng)一的，犯罪嫌疑人主動自愿認罪的主觀意愿會促使其主動到案；同樣， 主動到案的客觀行為也可以反映出犯罪嫌疑人認罪悔罪、自愿接受法律懲罰的主觀意愿。本案中，徐某1去之所以去公安機關，并非因其主觀上有認罪、悔罪意愿，而是在公安機關掌握一定證據，將其確定為犯罪嫌疑人，并以吸毒人員需要定期尿檢為名通知其到公安機關接受檢測的。吸毒人員定期接受尿檢，是公安機關管理吸毒人員的一項重要措施，具有一定的強制性。徐某1吸毒的情況之前已被公安機關掌握，并已被公安機關列入統(tǒng)一管控對象。因此，徐某1接到接受尿檢通知后前往公安機關的行為，是履行吸毒人員的應盡義務。徐某1接到通知后到達公安機關接受尿檢前，并不知曉其犯罪事實已經暴露，其自行前往公安機關的目的是接受尿檢，并非是因犯罪后萌生了悔罪心理，也沒有接受法律懲罰的意愿。因此，徐某1前往公安機關的行為沒有體現出其主觀上有投案的主動性和自愿性。
第三，從客觀條件分析，徐某1的行為不具備典型自動投案的直接性。投案的直接性分三層含義：一是指行為人到案的目的就是要向司法機關認罪，而非試圖打探案情或者麻痹司法機關以消除懷疑等；二是指行為人前往到案的直接對象就是公安機關、人民檢察院、人民法院這三個機關，以此區(qū)別于行為人向其所在單位、城鄉(xiāng)基層組織或者其他有關負責人員投案的情況；三是指行為人前往到案的行為必須是自己親自、直接所為，而非是委托他人或間接所為，以區(qū)別于“送投”、“代投”等多種“視為自動投案”的情形。本案中，徐某1接到尿檢通知后去公安機關，其目的都是接受尿檢，而非向公安機關認罪，故其到案目的不具備直接性。
2. 徐某1的行為不屬于“視為自動投案”的十二種情形
根據《解釋》第一條第一項和《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）第一條第一款的規(guī)定，視為自動投案的情形共有 12 種，其中 7 種出自《解釋》，5 種出自《意見》。
徐某1的行為顯然不屬于《解釋》所涉 7 種情形中的任何一種情形，也不屬于《意見》的第一、二種情形。以下僅就徐某1的行為是否符合《意見》第三、四、五種情形進行分析。
《意見》規(guī)定的第三種情形要求犯罪嫌疑人主動交代罪行的行為必須發(fā)生在“司法機關未確定犯罪嫌疑人”時，而徐某1在其交代罪行前早已被公安機關鎖定為犯罪嫌疑人，因此徐某1的行為不符合《意見》規(guī)定的第三種情形。
《意見》規(guī)定的第四種情形是因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執(zhí)行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的。本案中，被害人葛蘭某蘇醒后即報案，并向公安機關陳述了犯罪嫌疑人的外貌、年齡等，公安機關又從現場提取到留有徐某1唾液的餐巾紙，現場除了徐某1和葛蘭某的痕跡，無第三人參與作案的痕跡，公安機關遂將徐某1鎖定為犯罪嫌疑人，并為了防止打草驚蛇而以吸毒人員需定期尿檢為名將徐某1通知到案。很顯然，公安機關在給徐某1發(fā)出通知時，已經掌握了徐某1的基本犯罪事實。盡管徐某1到案后即供述主要犯罪事實，但因這些犯罪事實之前已被公安機關所掌握，故不符合《意見》規(guī)定的第四種情形。
《意見》規(guī)定的第五種情形是兜底情形。在實踐中，對于兜底條款如何理解或把握，一直是一個難題。根據同類解釋的規(guī)則，兜底條款作為在同一法律條文中的規(guī)定，其規(guī)定的行為的價值、特征與該條中其他條款規(guī)定的具體行為具有“相當性”，即具有“本質一致性、行為相似性、功效等同性”：一是兜底條款規(guī)定行為的本質特征應當與同條中其他條款明確列舉行為的本質特征具有一致性；二是兜底條款規(guī)定行為的具體情節(jié)與同條中其他條款明確列舉行為的具體情節(jié)具有相似性；三是兜底條款規(guī)定行為對社會產生的效應應當與同條中其他條款明確列舉的行為的效應具有相當性。刑法設立自首制度的初衷有兩個：一是鼓勵犯罪人認罪悔罪，充分實現刑法對罪犯的懲罰與教育目的；二是節(jié)約司法資源，提高司法效率，盡可能地降低辦案成本，從而實現刑法經濟原則?；谶@一立法原意，實踐中要認定行為屬于《意見》規(guī)定的第五種投案情形必須符合以下三個條件：一是行為必須具備自動投案的主動性和自愿性；二是行為與典型的自動投案，《解釋》、《意見》明確列舉的前 11 種視為自動投案的行為在具體情節(jié)上具有相似性；三是認定行為為自動投案與認定典型的自動投案或者將前 11 種情形視為自動投案對實現立法初衷的意義相當。
本案中，徐某1并非出于投案的主動、自愿性，其如實供述犯罪，也是在其人身自由被公安機關實際控制的前提下作出的，因此其行為在主動性和自愿性上與典型的自動投案和前 11 種視為自動投案的行為相比較，不具備“一致性”；其到案后如實供述的情節(jié)，與典型的自動投案和前 11 種視為自動投案的行為相比較，不具有“相似性”；徐某1歸案前，公安機關已經展開了一定深度的偵查， 取得了犯罪嫌疑人留在現場的唾液樣本，進行了 DNA 鑒定，并與吸毒人員 DNA 樣本數據庫進行了比對，確定了徐某1系犯罪嫌疑人，因此，徐某1的如實供述并沒有為司法機關降低成本，與典型的自動投案和前 11 種視為自動投案相比較， 在對實現立法初衷的意義上不具有相當性。綜合上述三點，徐某1的歸案行為， 既不屬于 11 種明確的視為投案情形，也不屬于兜底條文中規(guī)定的“其他應當視為自動投案”的情形。
（二）徐某1在一審庭審時，對主要事實翻供，不屬于如實供述犯罪事實自首成立的要件有兩個：一是自動投案；二是如實供述犯罪事實。徐某1在一審、二審庭審時，對是否在被害人葛蘭某食用的蛋撻中投放安眠藥這一事實，作出與之前不同的供述，但在二審最后陳述階段，又恢復了如實供述，是否還認定為自首，審理過程中存在一定爭議。
《解釋》第一條第二項規(guī)定：“如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實……犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首，但在一審判決前又能如實供述的， 應當認定為自首?！币_理解上述規(guī)定，必須把握好以下三個概念：一是何為主要犯罪事實；二是何為翻供；三是翻供發(fā)生在什么階段才會影響自首的成立。
1. 關于“主要犯罪事實”的理解
一般而言，主要犯罪事實是指對犯罪嫌疑人行為性質的認定有決定意義的事實、情節(jié)（定罪事實）以及對量刑有重大影響的事實、情節(jié)（重大量刑事實）。實踐中，對是否如實交代定罪事實的爭議不大，但對是否如實交代重大量刑事實卻屢有爭議。其中，重大量刑事實主要是指對犯罪嫌疑人應適用的法定刑檔次是否升格或降格具有重大影響的事實、情節(jié)，以及在總體危害程度上比其他部分事實、情節(jié)更大的事實、情節(jié)，即應區(qū)分已如實供述與未如實供述部分的嚴重程度。重大量刑事實既包括對犯罪嫌疑人加重或從重處罰的事實、情節(jié)， 如犯罪嫌疑人持槍搶劫了財物后主動投案，交代系采用威脅的方法從被害人手中劫取了財物，未交代持槍搶劫的情節(jié)，因法律規(guī)定持槍搶劫系決定搶劫罪法定刑檔次升格的情節(jié)，故該種情況下不能認定犯罪嫌疑人交代了重大量刑事實； 也包括對犯罪嫌疑人減輕或從輕處罰的事實、情節(jié)，如防衛(wèi)挑撥的情況，犯罪嫌疑人預謀殺死被害人，故意挑逗被害人對自己實施侵害行為，借機將被害人殺死，事后稱自己系防衛(wèi)過當，該種情況下犯罪嫌疑人隱瞞了其故意殺人的犯罪事實，而虛假供述防衛(wèi)過當這一從輕情節(jié)，也屬未如實交代重大量刑事實。
需要注意的是，犯罪嫌疑人對從輕、減輕的事實、情節(jié)的虛假供述，與對行為性質的從輕、減輕辯解有實質不同。對行為性質的從輕、減輕辯解，主要是指行為人關于從輕、減輕情節(jié)的辯解在事實上是存在或成立的，行為人對該情節(jié)的性質以及從輕、減輕幅度提出自己的意見。而對從輕、減輕情節(jié)的虛假供述，是指行為人供述的情節(jié)不存在或者是無證據證明。具體而言，有以下幾種情況：一是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)已經被證據否定；二是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)可能存在，但經查其系惡意制造，如前面舉例的挑釁性犯意引誘的情況；三是虛假供述的從輕、減輕情節(jié)沒有證據印證，也無相反證據予以否定。對于上述前兩種虛假供述的從輕、減輕情節(jié)，可以認定為“未如實交代主要犯罪事實”。但對于第三種情況，因為無證據證實供述的從輕、減輕情節(jié)是否存在，故從有利于被告人的原則，不能認定其“未如實交代主要犯罪事實”。
本案被告人徐某1給被害人葛蘭某食用的蛋撻中是否預先投放過安眠藥，是認定其隨后取財行為構成搶劫罪還是盜竊罪的關鍵定罪事實。因此，其是否如實交代該部分事實，涉及是否認定其“如實交代自己的主要犯罪事實”。
2. 關于翻供的理解
翻供是指行為人就犯罪事實部分，推翻自己的先前供述，作出與先前內容不一致的供述。實踐中，翻供有很多種情形，如利己翻供（推翻先前有罪、罪重的供述）、不利己翻供（推翻先前無罪、罪輕的供述）；部分翻供（推翻先前的部分供述）、全部翻供（推翻先前的全部供述）；真實翻供（用真實供述推翻先前虛假的供述），虛假翻供（用虛假供述推翻先前真實或虛假的供述）。無論何種翻供，均須是對犯罪客觀事實或情節(jié)展開，如果行為人對犯罪事實或情節(jié)無異議，僅就自己的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪提出異議，那么其行為就不是翻供，而是辯解。
從《解釋》第一條第二項的字面含義分析，本項所指的翻供，僅指用虛假的事實供述推翻先前真實的事實供述這一種情形（本文以下所討論的翻供也僅針對此種情形展開）。構成該種情形翻供，須具備以下三個條件：（1）先前的供述為真。如果先前為虛假供述，那么后來的翻供無論真假，均不能構成自首。應注意的是，須以生效判決認定的事實來判斷先前供述是否屬實（如果再審改判的，則以再審后生效判決認定的事實為準）；（2）后面的供述為假。無論后面供述是無罪、罪輕的供述，還是有罪、罪重的供述，只要前面是真，后面為假，則均應認定為本情形的翻供；（3）翻供的內容須涉及主要犯罪事實，即指涉及定罪或重大量刑情節(jié)的事實等。概括起來為可表述為：“先前為真，后面為假，內容為主要犯罪事實?！狈仙鲜鋈齻€條件的翻供，即可成立本條規(guī)定的翻供，對這種行為人，即使其有自動投案，也不能認定為自首。
就本案而言，是否預先在被害人葛蘭某食用的蛋撻中投放過安眠藥是本案的定罪事實。被告人徐某1最初一直供述了上述事實，但在一審庭審時翻供，而二審法院結合本案的其他證據，認定了該事實的存在（文章第一部分已對此簡析）。據此，可以判定，徐某1最初承認投放過安眠藥的供述是真，一審庭審時否認投放過安眠藥的供述是假，該部分的供述是主要定罪事實。綜上，徐某1在一審庭審時的供述屬于對《解釋》第一條第二項的翻供。
3. 關于翻供時間的界定
徐某1在一審庭審、二審庭審時翻供，但在二審庭審最后陳述階段又恢復如實供述，是否還認定其如實供述？這就涉及如何理解《解釋》第一條第二項規(guī)定中的翻供時間，即翻供發(fā)生在什么階段才會影響自首的成立。
根據《解釋》第一條第二項的規(guī)定，法律對如實供述的時間作了兩個節(jié)點規(guī)定：一是自動投案后作出過如實供述的時間節(jié)點，一般為第一次訊問時間。除非因時間所限，第一次訊問未能完成對所有犯罪事實的訊問。這就需要認真審查第一次訊問筆錄記載的時間與行為人到案時間的間隔。只有這樣，才能體現節(jié)約司法資源的宗旨和減小行為人人身危險性的目的，實現自首制度的價值。二是如實供述后又翻供的時間節(jié)點為一審判決前。此包含三層意思：第一層意思是，一審判決前的如實供述納入是否如實供述的評價，一審判決后的供述不再納入自首制度中如實供述的評價，但仍可以作為對其認罪態(tài)度的評價。第二層意思是，到案后即如實供述，一審判決前任何階段翻供，只要在一審判決前又恢復如實供述的，仍可認定為自首制度中的如實供述。第三層意思是，一審判決前還未重新回到如實供述的，先前的如實供述以及此后的供述均不再認定為如實供述。
根據上述時間節(jié)點，可以看出，影響自首成立的翻供時間必須是在第一次如實供述后至一審判決前的階段。如果行為人自動投案，但在第一次供述中沒有如實供述，而是在偵查機關通過偵查后才促使行為人供述的，這樣的供述既不能體現行為人主觀上有認罪悔罪的主動性和自愿性，也沒有達到節(jié)約司法資源的效果。因此，其最初如果沒有如實供述，而是在偵查機關通過偵查后被促使的情況下才供述的，無論其后供述真假，均不能認定其自首；如果其最初供述屬實，但在一審判決前的過程中有過虛假翻供，只要其在一審判決前恢復如實供述，不影響其自首的成立；如果其最初供述屬實，一審判決前虛假翻供， 在一審判決時還未恢復如實供述的，不論其之后的供述真假，均不能認定為自首。
本案被告人徐某1歸案后，在偵查、起訴階段一直如實供述主要犯罪事實， 但在一審庭審時，對在被害人葛蘭某食用的蛋撻中是否預先投放過安眠藥這一定罪事實翻供，且在一審判決前未恢復如實供述，故不應認定為自首。
綜上，本案被告人徐某1既沒有自動投案的行為，也沒有在一審判決前如實供述自己的主要犯罪事實，盡管其在二審最后陳述階段恢復了如實供述，仍不能認定其有自首。需要指出的是，二審法院考慮到徐某1曾在偵查階段如實供述， 且退賠了全部贓款贓物，從而酌定對徐某1從輕處罰，符合法律本意以及“寬嚴相濟”的刑事政策。
