《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【766】鄧某1盜竊案-以非法占有為目的，在網(wǎng)絡上利用出現(xiàn)系統(tǒng)故障的第三方支付平臺，故意輸入錯誤信息，無償獲取游戲點數(shù)，如何定性
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二、主要問題
1. 在網(wǎng)絡上利用出現(xiàn)系統(tǒng)故障的第三方支付平臺，故意輸入錯誤信息，無償獲取游戲點數(shù)，如何定性？
2. 網(wǎng)絡游戲點數(shù)等虛擬財產(chǎn)的價值如何計算？
三、裁判理由
（一）利用出現(xiàn)系統(tǒng)故障的網(wǎng)絡第三方交易平臺無償獲取游戲點數(shù)，且造成他人損失數(shù)額較大的行為，構成盜竊罪
本案被告人鄧某1的行為過程可以用下圖表示：游戲者進入創(chuàng)娛公司的“炎龍騎士”網(wǎng)游頁面→采用聚信卡充值（輸錯誤卡號、密碼、金額）→聚信卡充值系統(tǒng)反饋未支付→易寶支付→不能正確識別代碼→但通知創(chuàng)娛公司發(fā)貨→創(chuàng)娛公司發(fā)放游戲點數(shù)（價值 58194 元）→鄧某1到淘寶網(wǎng)賣點數(shù)，銷贓獲利 1 萬余元。
在本案審理過程中，對鄧某1行為的定性，存在三種不同意見：
第一種意見認為，鄧某1獲得的游戲點數(shù)是商家創(chuàng)娛公司溢付的結果，其行為應當定性為不當?shù)美?，其行為不構成犯罪?/p>
第二種意見認為，鄧某1通過欺騙第三方支付平臺“易寶支付”，達到欺騙商家創(chuàng)娛公司游戲點數(shù)的目的，構成詐騙罪，且是典型的三角詐騙。
第三種意見認為，機器本身沒有意識，不存在被騙，鄧某1采用秘密手段， 竊取商家的游戲點數(shù)，數(shù)額巨大，其行為構成盜竊罪。
我們同意第三種意見，被告人鄧某1的行為構成盜竊罪。具體理由如下：
1. 鄧某1的行為不應認定為民法上的不當?shù)美?/p>
在鄧某1第一次充值購買游戲點數(shù)時，其無意識地輸入錯誤的卡號、密碼， 因“易寶支付”平臺出現(xiàn)故障，提示交易成功，此時鄧某1獲得的游戲點數(shù)在性質(zhì)上是一種溢付，符合民法中不當?shù)美臉嫵梢?，即鄧?受益并導致通融通公司利益受損；二者存在明顯的因果關系；沒有合法根據(jù)。然而，鄧某1后來惡意地連續(xù)取款行為卻不能簡單地認為是不當?shù)美?/p>
首先，不當?shù)美话闶窍却嬖讷@得利益而無合法根據(jù)的事實，后產(chǎn)生對該利益占有的主觀心理。其次，不當?shù)美螳@益人沒有主觀過錯，其獲益行為不具有可譴責性。本案中，除了第一次取款行為外，鄧某1獲得 5．8 萬余元的游戲點數(shù)都是通過連續(xù)積極的非法輸入數(shù)據(jù)行為所致。鄧某1在明知通融通公司的“易寶支付”平臺出錯的情況下，以非法占有為目的，連續(xù)實施積極的竊取游戲點數(shù)的行為，最終獲得 5．8 萬余元的游戲點數(shù)，其行為在客觀上是積極的，主觀上存在嚴重過錯，不屬于民法上的不當?shù)美?/p>
2. 利用出現(xiàn)故障的人工智能系統(tǒng)獲取財物屬于盜竊
盜竊罪與詐騙罪在犯罪行為客觀方面的表現(xiàn)不同。盜竊罪客觀方面的表現(xiàn)是秘密竊取，即行為人采取不為財產(chǎn)權利人或保管人所知的秘密方式將所有人或保管人的財物占為己有。詐騙罪客觀方面則表現(xiàn)為行為人通過虛構事實或者隱瞞真相的方法，使被害人產(chǎn)生錯誤認識，從而自愿交付財物、處分財產(chǎn)。
根據(jù)刑法理論上的通說觀點，詐騙罪中的被害人必須是能夠表示自己真實意思的人，即具有一定認識能力和意志能力的主體，否則就無從判斷被害人是否有“錯誤認識”。對于機器是否屬于“有意識的主體”，在“許霆盜竊案” 的討論中曾經(jīng)展開過熱烈的討論，我們認為人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件（沒施）如果處于正常工作狀態(tài)，應當視為管理者意志的體現(xiàn)，可以認為是屬于“有意識的主體”，故可以成為詐騙的對象。然而，處于故障狀態(tài)的人工智能系統(tǒng)和機器因已經(jīng)喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志，不能代表其管理者真正“處分”財物，如同沒有行為能力的精神病患者、嬰兒、幼兒一樣，不能成為詐騙的對象。據(jù)此，一般認為，行為人從出現(xiàn)故障的 ATM 機中惡意取走錢款，ATM 機因為未能識別銀行卡信息和指令、完全違背其智能操作系統(tǒng)和管理者的要求，吐出存款，不能視為銀行的真實意思表示，故而不能認定為詐騙，只能認定為盜竊。本案中的“易寶支付”平臺類似于出故障的 ATM 機器。出現(xiàn)故障的“易寶支付”未能正確識別支付代碼，其下達的發(fā)貨指令不能看作是其管理者和操作系統(tǒng)正常的意思表示和財產(chǎn)處分行為，因此鄧某1的行為不構成詐騙罪。
盜竊罪中行為人秘密竊取的方式，是相對于財物的保管者或所有者而言的。本案中，鄧某1利用出現(xiàn)故障的支付平臺發(fā)出發(fā)貨指令后，“易寶支付”系統(tǒng)的所有人通融通公司并不知道鄧某1惡意輸入虛假的卡號密碼。點到創(chuàng)娛公司發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡上有人低價兜售游戲點數(shù)進行核查時，才發(fā)現(xiàn)相關情況，并告知通融通公司，通融通公司才發(fā)現(xiàn)“易寶支付”系統(tǒng)發(fā)出錯誤指令，通融通公司繼而對創(chuàng)娛公司作了相應賠付，最終通融通公司成為本案的被害人。
（二）網(wǎng)絡游戲點數(shù)等虛擬財產(chǎn)的價值可以參考網(wǎng)絡運營商對互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)的定價方法計算
關于網(wǎng)絡游戲點數(shù)等虛擬財產(chǎn)的價值如何計算是本案的另一個重要問題。盜竊數(shù)額是否構成較大既是區(qū)別罪與非罪的界限，也是重要的量刑情節(jié)。因此， 對于盜竊網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)價值的計算直接關系到定罪與量刑。最高人民法院 1998年 3 月 17 日印發(fā)的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第五條列舉了多種被盜物品的價值計算方法，但未涉及游戲點數(shù)的價值計算。司法實踐中，對游戲點數(shù)等互聯(lián)網(wǎng)上的財產(chǎn)的價值計算方法主要有：（1）以社會必要勞動時間為準計算互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)的價值；（2）根據(jù)用戶真實貨幣的投入計算互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)價值；（3）根據(jù)市場交易價格來確定互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)價值；（4）網(wǎng)絡運營商對互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)的定價；（5）根據(jù)受害者的直接損失和間接損失來確定互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)價值。本案中，網(wǎng)絡運營商對游戲點數(shù)有明確的定價，因此可以按照上述第四種方法確定鄧某1獲得的財產(chǎn)的價值。
此外，根據(jù)《解釋》關于“銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的，盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算”的規(guī)定，在盜賣數(shù)額確定過程中也應考慮以下情況：
（1） 如果行為人將竊取、騙取的互聯(lián)網(wǎng)財產(chǎn)轉(zhuǎn)賣給第三人的，其銷贓數(shù)額高于按照前述方法計算的犯罪數(shù)額的，則按銷贓數(shù)額計算；（2）如果給被害人造成的損失明顯大于依前述方法計算的犯罪數(shù)額的，則損失數(shù)額可以作為量刑情節(jié)參考。本案中，網(wǎng)絡運營商確定用現(xiàn)實貨幣通過 1：30 兌換游戲點數(shù)。例如， 充值 100 元，即獲得 3000 點的游戲點數(shù)，鄧某1竊取的游戲點數(shù)按此折算后需要支付 58194 元現(xiàn)實貨幣，即網(wǎng)絡運營商對被竊游戲點數(shù)的定價為 58194 元。
通融通公司的損失由支付給創(chuàng)娛公司的 4 萬余元的游戲點數(shù)費以及應該獲得而未獲得的 15%的手續(xù)費兩部分構成，其中 15%的手續(xù)費為確定的間接損失。鄧某1在淘寶網(wǎng)上將竊得的游戲點數(shù)折價售賣，獲得贓款 11000 余元。由此，本案的犯罪金額是58194 元、11000 余元還是 4 萬余元？我們認為，按照《解釋》及司法實踐的計算方法，鄧某1盜竊的財物數(shù)額為 58194 元，應當構成盜竊罪。
（撰稿：上海市浦東新區(qū)人民法院 丁曉青 伍紅梅 審編：最高人民法院刑三庭 羅國良）
