《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【763】王某1強奸案-關(guān)于瑕疵證據(jù)的采信與排除
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二、主要問題
對于來源不明的“物證”以及對該“物證”所作的鑒定意見能否作為定案證據(jù)？
三、裁判理由
司法實踐中，偵查人員違反法定程序收集證據(jù)材料的現(xiàn)象并不少見。這類違反法定程序收集的證據(jù)，一般稱為“瑕疵證據(jù)”。如本案中被害人孫某的內(nèi)褲，因在提取時偵查人員未依法制作提取筆錄或清單，屬于典型的瑕疵證據(jù)。未依法定程序取得的瑕疵證據(jù)與利用非法手段取得的非法證據(jù)有本質(zhì)的區(qū)別， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》） 對瑕疵證據(jù)的采信和排除作了明確規(guī)定，一、二審法院準確適用相關(guān)規(guī)定，對被告人王某1第二起強奸事實未予認定是正確的。具體闡述如下：
（一）對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復制、保管工作均不符合相關(guān)法律規(guī)定， 導致該內(nèi)褲來源存疑，且有關(guān)辦案人員無法補正或者作出合理解釋，因此孫某的內(nèi)褲不能作為定案證據(jù)
《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)。”同時， 根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第二款的規(guī)定，對于物證、書證的收集程序、方式存在該規(guī)定所列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補正或者作出合理解釋的，可以采用?？梢?，對瑕疵證據(jù)并非絕對排除，而是附條件地采信。如果所附條件不具備，則不應采信。
本案中，對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復制、保管工作存在多處違反法律規(guī)定的地方，具體體現(xiàn)在：一是偵查人員在提取內(nèi)褲時沒有制作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導致有關(guān)內(nèi)褲來源的證據(jù)不充分。二是根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第八條的規(guī)定，“據(jù)以定案的物證應當是原物。只有在原物不便搬運、不易保存或者依法應當由有關(guān)部門保管、處理或者依法應當返還時，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像或者復制品”。起訴書的證據(jù)目錄雖然記載提取了被害人孫某的內(nèi)褲，但未將該內(nèi)褲隨案移送?？紤]到該物證的特殊性且所附生物檢材易污染需要特殊條件保存，可采用照片形式對該內(nèi)褲予以復制移送，但相關(guān)機關(guān)均未做此項工作。三是法律規(guī)定對證據(jù)的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由于該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環(huán)節(jié)存在疏漏， 被害人孫某的內(nèi)褲已遺失，導致出現(xiàn)疑問后相關(guān)復核工作無法進行。
一審期間，公安機關(guān)曾就被害人孫某內(nèi)褲的收集、復制、保管工作出具了說明材料：“案發(fā)后，某縣公安局將孫某的內(nèi)褲進行了提取，后一直放在刑警支隊保管。 2008 年 5 月 30 日，民警將孫某的內(nèi)褲送到省公安廳刑警總隊進行DNA 鑒定。現(xiàn)此內(nèi)褲已作技術(shù)處理?！痹撜f明材料沒有對未制作提取筆錄或扣押物品清單、未拍攝照片復制以及為何將內(nèi)褲處理等情況進行合理的解釋。因此， 除非通過重新開展相關(guān)工作進行補正，否則本案被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案根據(jù)。然而，因?qū)O某的內(nèi)褲已遺失，即使通過詢問被害人、被害人親屬，重現(xiàn)提取過程，也無法通過辨認、質(zhì)證等方式確認被害人、被害人親屬所述的內(nèi)褲與偵查機關(guān)曾經(jīng)提取的內(nèi)褲的關(guān)聯(lián)關(guān)系，被害人孫某的內(nèi)褲來源存疑問題無法解決，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第十四條第三款的規(guī)定，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)。
（二）被害人孫某的內(nèi)褲是生物物證鑒定意見和 DNA 鑒定意見能夠作為證據(jù)的基礎，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)，上述鑒定意見也不能作為定案的根據(jù)鑒定意見是由專業(yè)人員以其專業(yè)知識對既有證據(jù)的證明力進行的說明，其合法性和關(guān)聯(lián)性首先要依附既有證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性。從某種角度來講，既有證據(jù)與對其進行的相關(guān)鑒定是一個整體，既有證據(jù)被排除了，相關(guān)鑒定意見也不能作為定案根據(jù)。這與西方學者針對非法證據(jù)所主張的“毒樹之果”理論不同。在“毒樹之果” 理論中，“樹”與“果”是兩種不同的證據(jù)材料，各自相對獨立，只不過“樹”提供了發(fā)現(xiàn)“果”的線索。因此，對以非法方法收集的證據(jù)為線索，通過合法方法收集的證據(jù)，并不絕對排除。
根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第二十三條第四項、第二十四條第六項的規(guī)定，對鑒定意見，應當審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定， 與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。送檢材料、樣本來源不明或者確實被污染且不具備鑒定條件的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。聯(lián)系本案，針對被害人孫某內(nèi)褲的取證工作違反了相關(guān)法律規(guī)定，屬于送檢材料、樣本來源不明情形。因此，對該內(nèi)褲的生物物證鑒定意見、DNA 鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。
（三）本案的言詞證據(jù)不能證實王某1對孫某實施了強奸
本案的言詞證據(jù)非但不能證實王某1對孫某實施了強奸，反而否定王某1對孫某實施了強奸行為。一是王某1本人一直否認強奸過孫某，孫某的陳述以及相關(guān)證人的證言均未提及孫某遭到了強奸；二是孫某的父親還作證，其妻在案發(fā)后問過女兒陰部是否被侵犯，孫某講當時內(nèi)褲沒被脫下米，后經(jīng)查看，其妻沒有發(fā)現(xiàn)女兒陰部有被侵犯的痕跡。
綜上，一、二審法院認定公訴機關(guān)指控被告人王某1強奸被害人孫某的事實不清，證據(jù)不足，不予認定該起犯罪事實是正確的。
（撰稿：浙江省高級人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑一庭 翟超）
