《刑事審判參考》（2012年第2輯，總第85輯）
【763】王某1強(qiáng)奸案-關(guān)于瑕疵證據(jù)的采信與排除
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二、主要問題
對于來源不明的“物證”以及對該“物證”所作的鑒定意見能否作為定案證據(jù)？
三、裁判理由
司法實(shí)踐中，偵查人員違反法定程序收集證據(jù)材料的現(xiàn)象并不少見。這類違反法定程序收集的證據(jù)，一般稱為“瑕疵證據(jù)”。如本案中被害人孫某的內(nèi)褲，因在提取時(shí)偵查人員未依法制作提取筆錄或清單，屬于典型的瑕疵證據(jù)。未依法定程序取得的瑕疵證據(jù)與利用非法手段取得的非法證據(jù)有本質(zhì)的區(qū)別， 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《死刑證據(jù)規(guī)定》） 對瑕疵證據(jù)的采信和排除作了明確規(guī)定，一、二審法院準(zhǔn)確適用相關(guān)規(guī)定，對被告人王某1第二起強(qiáng)奸事實(shí)未予認(rèn)定是正確的。具體闡述如下：
（一）對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作均不符合相關(guān)法律規(guī)定， 導(dǎo)致該內(nèi)褲來源存疑，且有關(guān)辦案人員無法補(bǔ)正或者作出合理解釋，因此孫某的內(nèi)褲不能作為定案證據(jù)
《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第三款規(guī)定：“對物證、書證的來源及收集過程有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不能作為定案的根據(jù)?！蓖瑫r(shí)， 根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第九條第二款的規(guī)定，對于物證、書證的收集程序、方式存在該規(guī)定所列瑕疵，通過有關(guān)辦案人員的補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用。可見，對瑕疵證據(jù)并非絕對排除，而是附條件地采信。如果所附條件不具備，則不應(yīng)采信。
本案中，對被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作存在多處違反法律規(guī)定的地方，具體體現(xiàn)在：一是偵查人員在提取內(nèi)褲時(shí)沒有制作提取筆錄，或者通過扣押物品清單客觀記錄提取情況，導(dǎo)致有關(guān)內(nèi)褲來源的證據(jù)不充分。二是根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第八條的規(guī)定，“據(jù)以定案的物證應(yīng)當(dāng)是原物。只有在原物不便搬運(yùn)、不易保存或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理或者依法應(yīng)當(dāng)返還時(shí)，才可以拍攝或者制作足以反映原物外形或者內(nèi)容的照片、錄像或者復(fù)制品”。起訴書的證據(jù)目錄雖然記載提取了被害人孫某的內(nèi)褲，但未將該內(nèi)褲隨案移送。考慮到該物證的特殊性且所附生物檢材易污染需要特殊條件保存，可采用照片形式對該內(nèi)褲予以復(fù)制移送，但相關(guān)機(jī)關(guān)均未做此項(xiàng)工作。三是法律規(guī)定對證據(jù)的原物、原件要妥善保管，不得損毀、丟失或者擅自處理。由于該起犯罪久未偵破，其間辦案人員更換，加之移交、登記、保管等環(huán)節(jié)存在疏漏， 被害人孫某的內(nèi)褲已遺失，導(dǎo)致出現(xiàn)疑問后相關(guān)復(fù)核工作無法進(jìn)行。
一審期間，公安機(jī)關(guān)曾就被害人孫某內(nèi)褲的收集、復(fù)制、保管工作出具了說明材料：“案發(fā)后，某縣公安局將孫某的內(nèi)褲進(jìn)行了提取，后一直放在刑警支隊(duì)保管。 2008 年 5 月 30 日，民警將孫某的內(nèi)褲送到省公安廳刑警總隊(duì)進(jìn)行DNA 鑒定?，F(xiàn)此內(nèi)褲已作技術(shù)處理?！痹撜f明材料沒有對未制作提取筆錄或扣押物品清單、未拍攝照片復(fù)制以及為何將內(nèi)褲處理等情況進(jìn)行合理的解釋。因此， 除非通過重新開展相關(guān)工作進(jìn)行補(bǔ)正，否則本案被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案根據(jù)。然而，因?qū)O某的內(nèi)褲已遺失，即使通過詢問被害人、被害人親屬，重現(xiàn)提取過程，也無法通過辨認(rèn)、質(zhì)證等方式確認(rèn)被害人、被害人親屬所述的內(nèi)褲與偵查機(jī)關(guān)曾經(jīng)提取的內(nèi)褲的關(guān)聯(lián)關(guān)系，被害人孫某的內(nèi)褲來源存疑問題無法解決，根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第十四條第三款的規(guī)定，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)。
（二）被害人孫某的內(nèi)褲是生物物證鑒定意見和 DNA 鑒定意見能夠作為證據(jù)的基礎(chǔ)，被害人孫某的內(nèi)褲不能作為定案的根據(jù)，上述鑒定意見也不能作為定案的根據(jù)鑒定意見是由專業(yè)人員以其專業(yè)知識(shí)對既有證據(jù)的證明力進(jìn)行的說明，其合法性和關(guān)聯(lián)性首先要依附既有證據(jù)的合法性和關(guān)聯(lián)性。從某種角度來講，既有證據(jù)與對其進(jìn)行的相關(guān)鑒定是一個(gè)整體，既有證據(jù)被排除了，相關(guān)鑒定意見也不能作為定案根據(jù)。這與西方學(xué)者針對非法證據(jù)所主張的“毒樹之果”理論不同。在“毒樹之果” 理論中，“樹”與“果”是兩種不同的證據(jù)材料，各自相對獨(dú)立，只不過“樹”提供了發(fā)現(xiàn)“果”的線索。因此，對以非法方法收集的證據(jù)為線索，通過合法方法收集的證據(jù)，并不絕對排除。
根據(jù)《死刑證據(jù)規(guī)定》第二十三條第四項(xiàng)、第二十四條第六項(xiàng)的規(guī)定，對鑒定意見，應(yīng)當(dāng)審查檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定， 與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，檢材是否充足、可靠。送檢材料、樣本來源不明或者確實(shí)被污染且不具備鑒定條件的，鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。聯(lián)系本案，針對被害人孫某內(nèi)褲的取證工作違反了相關(guān)法律規(guī)定，屬于送檢材料、樣本來源不明情形。因此，對該內(nèi)褲的生物物證鑒定意見、DNA 鑒定意見不能作為定案的根據(jù)。
（三）本案的言詞證據(jù)不能證實(shí)王某1對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸
本案的言詞證據(jù)非但不能證實(shí)王某1對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸，反而否定王某1對孫某實(shí)施了強(qiáng)奸行為。一是王某1本人一直否認(rèn)強(qiáng)奸過孫某，孫某的陳述以及相關(guān)證人的證言均未提及孫某遭到了強(qiáng)奸；二是孫某的父親還作證，其妻在案發(fā)后問過女兒陰部是否被侵犯，孫某講當(dāng)時(shí)內(nèi)褲沒被脫下米，后經(jīng)查看，其妻沒有發(fā)現(xiàn)女兒陰部有被侵犯的痕跡。
綜上，一、二審法院認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控被告人王某1強(qiáng)奸被害人孫某的事實(shí)不清，證據(jù)不足，不予認(rèn)定該起犯罪事實(shí)是正確的。
（撰稿：浙江省高級(jí)人民法院 聶昭偉 審編：最高人民法院刑一庭 翟超）
