《刑事審判參考》（2012年第1輯，總第84輯）
【752】周某1等賭博案-在內(nèi)地利用香港“六合彩”開獎(jiǎng)信息進(jìn)行競猜賭博的行為，如何定性
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二、主要問題
在內(nèi)地利用香港“六合彩”開獎(jiǎng)信息，在莊家與投注者之間進(jìn)行競猜對賭的行為，如何定性？
三、裁判理由
在審理過程中，對周某1等人的行為定性存在以下兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù) 2005 年 5 月 11 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第六條的規(guī)定，“未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第四項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。因此，本案應(yīng)以非法經(jīng)營罪定罪處罰。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，周某1等三被告人以營利為目的，利用香港“六合彩”開獎(jiǎng)信息進(jìn)行聚眾賭博，涉賭金額達(dá) 68 萬余元，其行為構(gòu)成賭博罪，應(yīng)以賭博罪追究三被告人的刑事責(zé)任，我們同意第二種意見，認(rèn)為僅利用“六合彩”信息在莊家與參賭者之間進(jìn)行競猜對賭，莊家與香港賽馬會(huì)之間無關(guān)聯(lián)的行為，不屬于非法發(fā)行、銷售彩票的非法經(jīng)營行為，而是一種賭博行為。
（一）利用“六合彩”信息相互競猜，以財(cái)物下注賭輸贏的行為，不屬于非法發(fā)售彩票的行為
發(fā)行、銷售彩票與傳統(tǒng)的賭博行為有一定的區(qū)別，最本質(zhì)的一個(gè)區(qū)別在于資金所有權(quán)轉(zhuǎn)換的方向不同。正規(guī)渠道發(fā)行彩票籌集的資金使用是一次有利于社會(huì)的再分配：據(jù)統(tǒng)計(jì)，彩票銷售金額的 50%左右用于返獎(jiǎng)，其余 35%左右是政府收入，用于社會(huì)公益事業(yè)，余者是發(fā)行費(fèi)用；而賭博的賭資則全部為莊家或其他參賭人員所瓜分。非法發(fā)行、銷售彩票的行為人與賭博行為人所獲取的利益來源不同：前者是通過發(fā)行、銷售彩票，取得除返獎(jiǎng)、發(fā)行費(fèi)用后的余額； 賭博者的非法獲利則是其借助運(yùn)氣、技巧等因素獲取對方的錢財(cái)，不存在返獎(jiǎng)、發(fā)行銷售費(fèi)用等開支，這是賭博者非法營利的來源。
因彩票的發(fā)行涉及面廣，數(shù)額巨大，且與賭博有相當(dāng)?shù)念愃浦?，但適度規(guī)范的彩票市場又是一種有利于社會(huì)的再分配。因此，在我國內(nèi)地，國家將發(fā)行、銷售彩票納入專營范圍，進(jìn)行規(guī)范管理，未經(jīng)審批擅自發(fā)行、銷售彩票的行為，必然擾亂國家對彩票發(fā)行、銷售的正常管理秩序。因此，《解釋》將這種行為，包括擅自發(fā)行、銷售香港“六合彩”，構(gòu)成犯罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但并非所有利用“六合彩”信息斂財(cái)?shù)男袨闃?gòu)成犯罪的，都以非法經(jīng)營罪處理。例如，他人利用 “六合彩”的中獎(jiǎng)號碼進(jìn)行競猜，并不與“六合彩” 經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間存在關(guān)聯(lián)的行為，就不是一種非法發(fā)售彩票的非法經(jīng)營行為。因?yàn)樾袨槿藳]有利用“彩票”這一物質(zhì)載體，不具備利用國家有關(guān)彩票規(guī)定的特定方式去干擾正常的彩票市場的特征；行為人是利用他人發(fā)行的“六合彩”， 自己以另種方式非法牟利，實(shí)際上與香港 “六合彩”經(jīng)營機(jī)構(gòu)之間并不存在任何關(guān)聯(lián)，其非法所得也不上繳香港賽馬會(huì)。因而，其本質(zhì)上只是利用了“六合彩”信息的這一形式，為莊家與參賭者之間的賭博提供一個(gè)判斷輸贏的衡量標(biāo)準(zhǔn)，與通過競猜某場球賽最終的比分確定輸贏的賭球行為，在本質(zhì)上沒有什么差別。因此，該行為不屬于在內(nèi)地兜售“六合彩”的經(jīng)營行為。
就本案來說，周某1、吳某2、朱某5就是在每期“六合彩”開獎(jiǎng)前，誘騙他人下注競猜，根據(jù)競猜結(jié)果，在周某1等莊家與參賭者之間進(jìn)行非法結(jié)算， 非法所得也歸贏家所有。因此，周某1等人的行為是借助“六合彩”的中獎(jiǎng)信息，為個(gè)人賭博提供一個(gè)穩(wěn)獲非法所得的平臺，并不是發(fā)行、銷售“六合彩” 的行為。
（二）將利用“六合彩”信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合刑法的相關(guān)規(guī)定
賭博罪，是指以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的行為。非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定從事經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。就犯罪構(gòu)成上的區(qū)分來說，首先，二者侵犯的客體不同。賭博罪侵犯的是社會(huì)管理秩序，而非法經(jīng)營罪侵犯的客體是國家的市場交易管理秩序。其次，二者在客觀方面的表現(xiàn)不同。賭博罪表現(xiàn)為行為人以營利為目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)的行為。所謂以賭博為業(yè)，是指以賭博為常業(yè)，即嗜賭成性，以賭博所得為主要生活來源或揮霍來源。對于那些雖有正當(dāng)職業(yè)，卻不務(wù)正業(yè)，把主要精力放在賭博上，長期在工作之余從事賭博活動(dòng)，輸贏數(shù)額巨大的，也視為以賭博為業(yè)。非法經(jīng)營罪則表現(xiàn)為行為人違反國家規(guī)定，非法從事經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場交易管理秩序的行為。我國內(nèi)地法律嚴(yán)禁賭博．不存在合法的賭博經(jīng)營服務(wù)， 也不存在合法的賭博交易市場秩序，因此，周某1等人聚集多人競賭，不是擾亂市場秩序的非法經(jīng)營活動(dòng)，而是聚眾賭博行為，它侵害了正常的社會(huì)管理秩序。從客觀方面的行為來看，周某1等人是借用“六合彩”的開獎(jiǎng)信息作為評判輸贏的標(biāo)準(zhǔn)，以莊家和參賭者結(jié)算的方式獲取非法利益，其行為不具有非法發(fā)行、銷售等經(jīng)營行為的特點(diǎn)，也不是通過非法經(jīng)營行為獲利，不符合非法經(jīng)營罪客觀方面的要件。因此，對其以賭博罪定罪處罰符合刑法相關(guān)規(guī)定。
（三）將利用“六合彩”信息競猜對賭的行為以賭博定性，符合民眾對賭博的一般理解，更有利于體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)
根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對“賭博”的解釋，所謂賭博，就是用斗牌、擲色子等形式，拿財(cái)物作注比輸贏。我國早在 3 500 年前的夏朝就出現(xiàn)了最早的賭博游戲——六博。此后，隨著社會(huì)的發(fā)展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多，危害也越來越大。新的賭博形式已經(jīng)不限于用牌、色子等作為載體了：因此，基于這一發(fā)展態(tài)勢的考慮，我們認(rèn)為，只要利用一定形式為載體，以財(cái)物作注比輸贏的，都屬于賭博。本案被告人的行為是利用“六合彩”信息進(jìn)行競猜，以財(cái)物作注比輸贏，以賭博定性，符合長期以來民眾對賭博本質(zhì)的理解。
綜上，本案被告人周某1等人的行為系利用“六合彩”信息，以錢作注比輸贏，其行為應(yīng)當(dāng)以賭博罪論處。
（撰稿：云南省鎮(zhèn)雄縣人民法院 李鴻林 海南省洋浦經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)人民法院 余德厚 審編：最高人民法院刑四庭 陸建紅）
