《刑事審判參考》（2011年第4輯，總第81輯）
[第715號(hào)]王某1等生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品案-生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與相關(guān)罪名的辨析及辦理生產(chǎn)、 銷售有毒、有害食品犯罪案件時(shí)對(duì)行為人主觀“明知”的認(rèn)定
節(jié)選裁判說理部分，僅為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1. 生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名），生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪如何區(qū)別認(rèn)定？ 2．本案在公訴機(jī)關(guān)沒有追訴犯罪單位的情況下，對(duì)個(gè)人如何處罰？3．生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪案件中，在被告人拒不承認(rèn)“明知”的情況下如何認(rèn)定“明知”？
三、裁判理由
（一）本案所涉罪名之間的辨析
1．以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名）的辨析以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪多有交叉，難以準(zhǔn)確認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，兩者的關(guān)系通常被認(rèn)為是一般與特殊的關(guān)系，在具體認(rèn)定時(shí)一般是根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪定罪。從二罪的罪狀規(guī)定分析，二罪均對(duì)不特定多數(shù)人的生命、健康造成損害，即在客體上均危及公共安全，且二罪對(duì)這一客體的危害不需要附加任何條件、不受任何具體案情的影響，因而二罪屬于法條競(jìng)合而非想象競(jìng)合關(guān)系，其本質(zhì)區(qū)別在于具體行為方式不同。
當(dāng)一行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪時(shí)，一般亦可構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，此時(shí)根據(jù)法條競(jìng)合時(shí)特別法優(yōu)于普通法的原則，以生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪論處。生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的行為方式是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻人有毒、有害的非食品原料，要求犯罪對(duì)象必須是摻入有毒、有害的非食品原料的食品。如果有毒、有害的非食品原料摻入的對(duì)象不是食品，或者銷售的是有毒、有害的非食品原料本身，則應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。例如，“三鹿奶粉”案件的主犯明知三聚氰胺是化工產(chǎn)品，不能食用，一旦食用必然會(huì)危害人體健康和生命安全，仍以三聚氰胺和麥芽糊精為原料，研制出三聚氰胺的混合物（“蛋白粉”）。此行為的本質(zhì)是直接生產(chǎn)、銷售有毒、有害的非食品原料，不屬于《食品安全法》所規(guī)定的食品或食品原料，且沒有在食品中摻入、 投放的過程，因而不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。 由于該行為完全符合以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，可以適用一般法條認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。由上分析可知，準(zhǔn)確區(qū)別二罪必須把握兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是添加的物質(zhì)是食品或食品原料，還是有毒、有害的非食品原料；二是是否在生產(chǎn)、 銷售過程中存在摻人、添加行為。
2．生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪（《刑法修正案（八）》頒布前罪名）的辨析有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪：但一審法院認(rèn)為，生產(chǎn)有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、 銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的區(qū)別主要有三點(diǎn)：一是犯罪手段不同。前者是在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，后者是生產(chǎn)、銷售的食品不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)。如果摻人的物質(zhì)有毒害性，但其本身是食品原料，其毒害性僅是由于該食品原料污染或腐敗變質(zhì)引起，應(yīng)按照生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪論處。二是對(duì)危害結(jié)果的要求不同。前者是行為犯，實(shí)施該犯罪行為即構(gòu)成犯罪：后者是危險(xiǎn)犯，只有存在足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的才構(gòu)成犯罪。三是犯罪對(duì)象不同。前者的犯罪對(duì)象僅限于有毒、有害食品；后者的犯罪對(duì)象范圍較為廣泛，包括食品衛(wèi)生法禁止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的一切不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品：我們認(rèn)為，實(shí)踐中區(qū)分兩罪的關(guān)鍵主要在于兩點(diǎn)：一是毒源不同。前者的“毒害”來自于食品中的非食品原料的毒性，而后者的“毒害”來源于食品原料本身。非食品原料或受到污染而有毒性，或本身含有毒性，由于毒害量大（超過國(guó)家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)）而對(duì)人體有害。食品原料的毒性主要是受到污染或變質(zhì)腐敗等造成。二是摻入的方式不同。前者的“毒害”是故意摻入，是行為人積極的作用； 而后者的“毒害”是由生產(chǎn)、銷售中受到污染或變質(zhì)而引起， 是行為人消極的不作為。如果沒有故意摻入行為，盡管食品受到有毒、有害非食品原料的污染，也不能認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。2008 年 9 月 13 日，國(guó)家食品質(zhì)量監(jiān)督檢測(cè)中心明確，三聚氰胺屬于化工原料，是不允許添加到食品中的。 因此，本案應(yīng)認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
（二）在未追訴犯罪單位的情況下能否對(duì)相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行刑事處罰
有觀點(diǎn)認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)將熊貓乳業(yè)公司作為被告一并處理，并對(duì)單位判處罰金，對(duì)于法院未處理犯罪單位的做法不能理解。本案并沒有將犯罪單位列為被告并進(jìn)行處罰，原因是該公司在追訴前受到工商局的行政處罰被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，根據(jù)2002 年 7 月《最高人民檢察院關(guān)于涉嫌犯罪單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的應(yīng)如何進(jìn)行追訴問題的批復(fù)》的規(guī)定，“涉嫌犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者宣告破產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法關(guān)于單位犯罪的相關(guān)規(guī)定，對(duì)實(shí)施犯罪行為的該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任，對(duì)該單位不再追訴”。另外，依據(jù) 2001 年 1 月《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定， 對(duì)被起訴的自然人可以依法按單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。
上訴人王某1上訴稱，認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員不當(dāng)。二審法院認(rèn)為，“直接負(fù)責(zé)的主管人員”主要包括兩種情況：一是決策者，是單位犯罪意圖、犯罪計(jì)劃、犯罪陰謀的創(chuàng)制者；二是對(duì)單位所作所為負(fù)有不可推卸的責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)或決策人員。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)可以證實(shí)，王某1作為公司法定代表人及常務(wù)副總經(jīng)理，決定同意收回福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳，在明知退回的產(chǎn)品中部分批次三聚氰胺含量超標(biāo)的情況下，仍在公司會(huì)議上提出將回收的煉乳按比例添加回爐生產(chǎn)煉奶醬，并在形成決議后實(shí)施生產(chǎn)，因此，上訴人王某1應(yīng)當(dāng)承擔(dān)單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員的刑事責(zé)任。
需要提出的是，我國(guó)刑法對(duì)于單位犯罪采用了雙罰制。對(duì)單位判處罰金是其承擔(dān)刑事責(zé)任的形式之一，對(duì)相關(guān)責(zé)任人員判處刑罰是單位承擔(dān)刑事責(zé)任的形式之二。單位本身并不具有意識(shí)和意志，單位犯罪是由具體的自然人組成的單位決策機(jī)構(gòu)按照單位決策程序共同決定，或者由單位的主要負(fù)責(zé)人以單位的名義作出決定。相關(guān)責(zé)任人受到刑罰并非基于自然人犯罪或自然人與單位共同犯罪，而是自然人作為單位犯罪意志過錯(cuò)責(zé)任的承擔(dān)者，代單位接受其本身無法承擔(dān)之具有人身性質(zhì)的刑事責(zé)任。因此，在日前的立法框架下，對(duì)于被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等的單位犯罪，可以追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
（三）生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品犯罪案件中“明知”的認(rèn)定在認(rèn)定生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的主觀要件時(shí)，必須把握“明知”的要件。刑法第一百四十四條規(guī)定：“在生產(chǎn)、 銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑， 并處罰金……”刑法雖然只對(duì)銷售行為規(guī)定了明知要件，但這不意味著生產(chǎn)行為不需要明知要件。本案被告人及其辯護(hù)人對(duì)本案犯罪故意中是否“明知”提出異議，一審認(rèn)為刑法第一百四十四條規(guī)定的“明知”和刑法第十四條規(guī)定的“明知”應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別?？倓t中的“明知”是對(duì)犯罪故意成立的總的要求，或者說是所有故意犯罪的一般構(gòu)成要素，其內(nèi)容是“自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果”。而分則中的“明知”，其內(nèi)容則較為特定。現(xiàn)行刑法分則中約有 27 個(gè)刑法條文含有“明知”的規(guī)定，包括第一百三十八條、第三百七十條這樣的過失犯罪條文：由此而論，分則中“明知”不能局限于犯罪故意的認(rèn)定，還涉及定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)等問題。因此，本案中“明知”的認(rèn)定不應(yīng)當(dāng)僅僅指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超標(biāo)”，還包括是否明知召回乳制品在未經(jīng)合理處理和嚴(yán)密檢測(cè)的情況下就對(duì)外銷售，將會(huì)導(dǎo)致危害他人生命健康等危害結(jié)果。
實(shí)踐中，在被告人拒不如實(shí)供述的情況下，“明知”的認(rèn)定較為復(fù)雜。本案一審法院對(duì)行為人主觀要素的認(rèn)定，注重了從以下五個(gè)方面的把握：一是買賣雙方的成交價(jià)格；二是貨物來源渠道是否正當(dāng)；三是行為人對(duì)食品的認(rèn)識(shí)程度；四是是否在有關(guān)部門禁止或發(fā)出安全預(yù)警的情況下繼續(xù)生產(chǎn)、銷售；五是根據(jù)行為人的年齡、經(jīng)歷、學(xué)識(shí)、職業(yè)、職務(wù)、職責(zé)、素質(zhì)等方面。上述五個(gè)方面應(yīng)當(dāng)綜合考慮。本案上訴人及其辯護(hù)人曾辯稱，“事先并不明知退回的熊貓乳品中三聚氰胺含量超標(biāo)，指控證據(jù)不夠充分”。經(jīng)過庭審查明的事實(shí)和證據(jù)，在2008 年 9 月發(fā)生的“三鹿奶粉”案件中，熊貓乳品公司因生產(chǎn)的嬰幼兒配方奶粉三聚氰胺含量嚴(yán)重超標(biāo)而被全國(guó)通報(bào)，因此被停產(chǎn)整頓，并成立了一個(gè)由王某1任組長(zhǎng)、陳某3為副組長(zhǎng)、洪某2為成員的清理領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)召回清理工作。身為公司高層管理人員的王某1、洪某2對(duì)當(dāng)時(shí)福建晉江公司退回的熊貓牌全脂甜煉乳中三聚氰胺含量是否超標(biāo)以及如何處理主持過集體商議和決策，且是在采取回爐鑒定、抽樣調(diào)查之后再?zèng)Q定對(duì)外銷售的，因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定王某1等人明知三聚氰胺含量超標(biāo)的存在。王某1等人的辯解不僅有悖常理，而且與查明的事實(shí)不符，故不予采信。
綜上所述，一、二審法院認(rèn)定本案構(gòu)成生產(chǎn)、銷售有毒、 有害食品罪，定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)。
（撰稿：上海市奉賢區(qū)人民法院 錢東君 褚玉蘭 李曉杰 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
