《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第709號]吳某1、李某2挪用公款案-職務犯罪中自首及協(xié)助抓捕型重大立功的認定
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二、主要問題
在本案審理過程中，被告人李某2是否具有自首和立功情節(jié)是控辯雙方爭議的焦點之一?？卦V方認為李某2不具有自首和立功情節(jié)，而辯護方則認為李某2的行為構成自首和立功， 最終審判機關認定李某2的行為構成自首和重大立功。
職務犯罪案件的自首與立功情節(jié)的認定，具有不同于普通刑事犯罪案件的特點。因此，如何認定職務犯罪案件中的自首及重大立功情節(jié)涉及以下三個問題：
1. 在職務犯罪案件中，被告人何時投案可以認定為自動投案？
2. 在職務犯罪案件中，如何具體認定“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功？
3. 對職務犯罪案件中具有自首和重大立功情節(jié)的被告人如何進行量刑？
三、裁判理由
自首和立功是刑事司法實踐中常用的兩種量刑情節(jié)，刑法典用兩個條文對自首和立功作了原則性規(guī)定。最高人民法院先后頒布了《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）及《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡稱《意見》）， 增強了自首和立功量刑情節(jié)的可操作性。針對近年來職務犯罪案件出現(xiàn)的特點，最高人民法院還頒發(fā)了《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《職務意見》），以實現(xiàn)自首與立功情節(jié)適用的實質公正。
（一）職務犯罪案件中，被告人須在紀律監(jiān)察部門對其采取明確的調查措施前投案方能構成自動投案，在此前提下符合自首其他構成要件的，依法應認定為自首
自動投案和如實供述自己的罪行是構成自首的實質要件， 職務犯罪中的自首認定同樣應具備這兩個實質要件。但是，由于職務犯罪的偵查具有不同于普通犯罪的特點，主要表現(xiàn)為一般具有紀律監(jiān)察部門的前置性調查程序，因此，必須對這種前置性的調查程序予以實事求是的認定，以準確界定職務犯罪案件中自首的成立標準。
由于紀律監(jiān)察部門的辦案活動所采取的調查談活、調查措施與司法機關的偵查措施在內容、目的、效果方面具有相似性，立足于自首主要反映被告人認罪悔罪及有利于司法機關偵破案件的制度特征和價值取向，最高人民法院在《職務意見》中規(guī)定：“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問、采取調查措施或者強制措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首?！蓖瑫r，《職務意見》對職務犯罪中的自動投案也予以了明確規(guī)定：“犯罪事實或者犯罪分子未被辦案機關掌握，或者雖被掌握，但犯罪分子尚未受到調查談話、訊問，或者未被宣布采取調查措施或者強制措施時，向辦案機關投案的，是自動投案?！边@里的辦案機關包括紀檢機關及刑事偵查機關等法定職能部門，如果犯罪分子在其犯罪事實未被司法機關掌握之前，向所在單位等辦案機關以外的單位、組織或者有關負責人員投案的，應當視為自動投案。 由此可見，審判機關對職務犯罪中構成自首的認定采取了嚴格標準。
本案中，報案材料、立案決定書、案件來源、抓獲經(jīng)過等相關書證顯示，農業(yè)銀行同區(qū)支行在業(yè)務檢查中發(fā)現(xiàn)一筆外匯貼現(xiàn)業(yè)務手續(xù)資料不齊，被告人李某2在法定職能部門尚未介入的情況下承認自己挪用公款的行為，此時其并沒有被采取調查措施以及強制措施，反映出李某2投案的主動性和自愿性， 表明其自愿將自身置于國家控制之下，接受法律制裁，符合自動投案的要件特征。而李某2的供述則表明，其自動投案后， 如實供述了自己制作虛假的外匯貼現(xiàn)業(yè)務資料用于掩蓋吳某1挪用 120 萬美元公款的犯罪事實，并對自己的主體身份情況也作了如實供述。李某2到案后，又進一步交代了其參與挪用部分公款的犯罪事實，符合《解釋》中規(guī)定的共同犯罪中主犯應當如實供述的犯罪事實范圍。因此，被告人李某2具備自首情節(jié)，法院認定其構成自首是正確的。
（二）對職務犯罪案件被告人“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的重大立功情節(jié)，法院需要根據(jù)司法解釋規(guī)定的“協(xié)助抓捕”的本質特征，結合案件的具體情況實事求是地予以認定
在本案審理過程中，控辯雙方對被告人李某2是否構成重大立功產生了重大分歧?？卦V方認為，在偵查機關立案偵查后， 李某2的行為性質屬于如實供述共同犯罪事實；而辯護方則認為，李某2的行為構成重大立功表現(xiàn)。因此，如何確定立功與如實供述犯罪事實的界限成為準確認定該量刑情節(jié)的關鍵。
立功制度是我國刑事法律中獨具特色的法律制度，其設立宗旨在于分化、瓦解犯罪分子，通過犯罪分子的立功行為偵破案件、懲罰犯罪，本質上屬于一種功利性的刑罰制度。在共同犯罪中，司法機關已經(jīng)掌握了共同犯罪的事實，同時，《刑事訴訟法》第九十三條要求犯罪嫌疑人履行如實回答偵查人員的提問的義務。在共同犯罪案件的偵查中，同案犯的基本情況， 包括同案犯的姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡方式等是偵查人員的訊問內容之一，屬于犯罪嫌疑人應如實回答的內容。犯罪嫌疑人提供同案犯的基本情況，僅僅是履行了應當承擔的法律義務，而不是協(xié)助抓捕同案犯。因此，《意見》第五條規(guī)定，單純向司法機關提供上述情況的，不能認定為協(xié)助司法機關抓捕同案犯，犯罪分子不構成立功。但是，如果犯罪分子根據(jù)司法機關的安排，采取各種有效方式將其他同案犯所處位置予以明確，從而使偵查機關抓獲其同案犯的，該行為則超出了被告人應當供述的內容，應當認定為協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人的立功表現(xiàn)。在《意見》中，協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人分為四種具體情形，即（1）按照司法機關的安排，以打電話、發(fā)信息等方式將其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）約至指定地點；（2） 按照司法機關的安排，當場指認、辨認其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（3）帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；（4）提供司法機關尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡方式、藏匿地址。但是，基于犯罪行為的復雜性、 多樣性，法律規(guī)范不可能窮盡所有協(xié)助抓捕同案犯的行為類型，需要審判人員在審判實踐中予以個案認定。本案中，被告人李某2不但如實供述了同案犯的基本情況，而且在被采取強制措施接受訊問的同時，通過電話指引偵查人員到吳某1住處將其抓獲，與其本人帶領偵查人員抓獲吳某1的行為性質和效果無異。因此，盡管李某2本人未親身到場，但其行為與第三種情形即“帶領偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有實質上的等同性，符合立功制度的價值取向和刑法設立該制度的立法本意。因此，法院認定李某2的行為構成立功并不違反法律規(guī)定。
對重大立功的認定，《解釋》提出了明確的標準。根據(jù)規(guī)定，犯罪分子協(xié)助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）的，應當認定為有重大立功表現(xiàn)；而“重大犯罪嫌疑人” 的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區(qū)、直轄市或者全國范圍內有較大影響等情形。本案中，李某2的上述立功表現(xiàn)使偵查機關抓獲了同案犯吳某1，而吳某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯， 應按照其參與的全部犯罪予以處罰。現(xiàn)有證據(jù)證明，吳某1挪用公款達 970 余萬元，數(shù)額巨大且不退還，其法定刑為十年以上有期徒刑或者無期徒刑，屬于可能被判處無期徒刑的犯罪分子，而吳某1最終亦被判處無期徒刑，屬于上述司法解釋中的“重大犯罪嫌疑人”。因此，李某2的行為應被認定為重大立功表現(xiàn)。
（三）對職務犯罪案件中具有自首和重大立功情節(jié)的被告人，法院應當在全面考察其各項量刑情節(jié)和被告人的人身危險性的基礎上，依法決定適當?shù)男嫘?/p>
基于自首且重大立功情節(jié)反映出被告人主觀惡性較小、人身危險性顯著降低的考慮，刑法典將自首且重大立功設置為必減型量刑情節(jié)，即應當減輕或者免除處罰，審判機關在量刑時必須在法定刑以下判處刑罰或者免除刑罰，沒有自由裁量的余地。新近公布的《刑法修正案（八）》刪除了該必減型情節(jié)， 但由于刑法典對自首情節(jié)和重大立功情節(jié)已分別作出規(guī)定，取消該量刑情節(jié)并不意味著今后對具備自首和重大立功情節(jié)的被告人不再從寬處罰，而是法律賦予審判機關更大的自由裁量權，以實現(xiàn)具體刑事案件中的罪刑均衡。在刑事司法實踐中， 法院對具有自首且重大立功的被告人大多進行減輕處罰的處理方式，但法院在減輕處罰時對減輕幅度多采取較為嚴格的限制，一般均以減輕一個刑罰等級為基本限度。而針對職務犯罪案件，《最高人民法院關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》 第八條明確要求，要嚴格掌握職務犯罪法定減輕處罰情節(jié)的認定標準和減輕處罰的幅度，嚴格控制依法減輕處罰后判處三年以下有期徒刑適用緩刑的范圍，切實規(guī)范職務犯罪緩刑、免予刑事處罰的適用。
本案中，李某2挪用公款數(shù)額巨大，應在五年以上有期徒刑的法定量刑幅度內裁量宣告刑。由于具有自首且重大立功的情節(jié)，法院決定對其減輕處罰，通過減輕一個刑罰等級而將處斷刑確定為三年以上五年以下有期徒刑。綜合考慮李某2所具有的各項量刑情節(jié)，最終將宣告刑確定為三年有期徒刑，二審法院認為一審判決對其量刑適當，裁定予以維持。
在本案裁判發(fā)生法律效力以后，最高人民法院全面推行量刑規(guī)范化改革，我們參照量刑規(guī)范化文件規(guī)定的幅度對李某2的量刑予以審查。根據(jù)《最高人民法院人民法院量刑指導意見（試行）》的規(guī)定，被告人具有自首情節(jié)的，可以減少基準刑的 40％以下；具有重大立功情節(jié)的，可以減少基準刑的 20％~50％；具有退贓、退賠情節(jié)的，可以減少基準刑的 30％以下。由于刑法典將挪用公款數(shù)額巨大的法定量刑幅度確定為五年以上有期徒刑，可將五年有期徒刑作為李某2的量刑起點。李某2參與挪用公款 123 萬余元，大大超過 15 萬至 20 萬元的“數(shù)額巨大”的起點，應在該量刑起點的基礎上大幅增加刑罰量，將十五年有期徒刑確定為基準刑。李某2具有自首情節(jié)， 依法減少基準刑的 40%；具有重大立功情節(jié)，依法減少基準刑的 50％；且在親友的協(xié)助下主動退繳參與挪用的全部贓款， 依法減少基準刑的 30%，得到對基準刑的調節(jié)結果為 3．15 年。因此，合議庭可以在該基準刑調節(jié)結果的 10%的范圍內即有期徒刑二年十個月至有期徒刑三年五個月之間合理確定宣告刑。 綜合全案考慮，一審判決對李某2的量刑是適當?shù)摹?/p>
雖然職務犯罪的緩刑適用標準要比其他犯罪更為嚴格，但并不是說對職務犯罪被告人一律不適用緩刑，而是對緩刑本著嚴格控制的要求進行適用。本案中，李某2在審判期間被確認為正在懷孕，法院認為從司法人性化出發(fā)，同時也注意充分保護婦女和兒童的合法權益，因此，在考察李某2的身體情況并確認對其適用緩刑不致再危害社會后，決定對李某2適用緩刑?！缎谭ㄐ拚福ò耍访鞔_將懷孕的婦女作為重點適用緩刑的對象之一，本案雖然在《刑法修正案（八）》公布之前判決，但其對李某2適用緩刑符合最新的立法精神，體現(xiàn)了寬嚴相濟的刑事政策要求。
（撰稿：天津市第一中級人民法院 丁學君 田 虎 審編：最高人民法院刑一庭 薛淑蘭）
