《刑事審判參考》（2011年第3輯，總第80輯）
[第699號(hào)]呂某1故意殺人、強(qiáng)奸、放火案-如何認(rèn)定“送親歸案”情形下的自動(dòng)投案
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二、主要問題
被告人呂某1作案后，謊稱僅與被害人發(fā)生了性關(guān)系，其親屬為使其擺脫犯罪嫌疑，主動(dòng)聯(lián)系公安機(jī)關(guān)，公安人員前來將呂某1帶走，該情形是否屬于自動(dòng)投案？
三、裁判理由
本案是一起犯罪性質(zhì)惡劣，手段殘忍，后果極其嚴(yán)重的刑事案件，適用法律方面最突出的問題是能否認(rèn)定被告人呂某1系自動(dòng)投案進(jìn)而具有自首情節(jié)。據(jù)在案相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定呂某1的歸案過程是：本案發(fā)生后，公安機(jī)關(guān)即展開偵查工作。
2009 年 8 月 5 日晚，呂某1在接受公安機(jī)關(guān)的再次排查之后， 見公安人員擺弄他吸過的煙頭，感到事情要敗露。呂某1到其姐姐呂紅霞家后，講述了公安人員提取煙頭的情況，呂紅霞說是為做 DNA 鑒定。后呂某1承認(rèn)在徐某某被害當(dāng)晚其曾和徐某某發(fā)生過性關(guān)系，并謊稱此前已經(jīng)發(fā)生過一次，這次是第二次，徐某某有點(diǎn)不愿意。其姐夫張東權(quán)是看守所工作人員，追問呂某1是否殺人，呂某1否認(rèn)殺人、放火，稱他和徐某某發(fā)生性關(guān)系后跳墻離開時(shí)，聽見徐家院內(nèi)似乎有動(dòng)靜。張東權(quán)即提出讓呂某1到公安機(jī)關(guān)說明呂當(dāng)晚雖曾在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)出現(xiàn)，但并未實(shí)施犯罪的情況。呂某1同意后，張東權(quán)給公安局副局長(zhǎng)蘇學(xué)軍打了電話。蘇學(xué)軍帶人趕到張東權(quán)家將呂某1帶至公安機(jī)關(guān)，在口頭訊問中，呂某1仍否認(rèn)實(shí)施殺人、放火行為。直至次日 6 時(shí)許，呂某1供述了強(qiáng)奸、殺人、放火的犯罪事實(shí)。
根據(jù)上述事實(shí)，一、二審法院均認(rèn)為被告人呂某1系在親友勸說下主動(dòng)投案，如實(shí)供述犯罪事實(shí)，具有自首情節(jié)。最高人民法院復(fù)核后認(rèn)為，雖然呂某1能夠供述犯罪事實(shí)，但其犯罪后并未自動(dòng)投案，故不能認(rèn)定具有自首情節(jié)。我們認(rèn)為，對(duì)呂某1不能認(rèn)定具有自首情節(jié)。具體分析如下：
1. 被告人呂某1沒有接受司法機(jī)關(guān)處置的意愿。刑法第六十七條第一款規(guī)定，犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。據(jù)此，自動(dòng)投案是認(rèn)定自首的前提，缺乏該前提條件，即使犯罪嫌疑人到案后始終供認(rèn)不諱的，也不屬于自首。 對(duì)于自動(dòng)投案，《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）作了較為具體的解釋。其中第一條第一項(xiàng)規(guī)定，自動(dòng)投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接向公安機(jī)關(guān)、 人民檢察院或者人民法院投案?！督忉尅愤€同時(shí)列舉了七種應(yīng)當(dāng)“視為自動(dòng)投案”的情形，其中，第七種情形是：公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。最高人民法院 2010 年印發(fā)的《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）中，又列舉了五種應(yīng)當(dāng)“視為自動(dòng)投案”的情形，并說明， 犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時(shí)無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。
由此可見，《解釋》和《意見》雖然對(duì)“自動(dòng)投案”采取了相對(duì)較寬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但始終要求“自動(dòng)投案”應(yīng)具有主動(dòng)性和自愿性，即行為人是在意志自由的前提下主動(dòng)地、自愿地將自己置于司法機(jī)關(guān)的管束、控制下，準(zhǔn)備接受司法機(jī)關(guān)的處理。投案不論出于何種動(dòng)機(jī)，只要行為人犯罪后主動(dòng)將自己交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行處置，都不影響投案的自動(dòng)性，不影響自動(dòng)投案的成立。但是，“自動(dòng)投案”對(duì)于投案目的有特定要求，即行為人必須明確告知其到司法機(jī)關(guān)的目的是投案，接受司法機(jī)關(guān)的處理。如果行為人主動(dòng)到司法機(jī)關(guān)的目的是為自己開脫罪責(zé)或者表明自己“清白”的，則不符合自動(dòng)投案的本質(zhì)要求，不能認(rèn)定為自動(dòng)投案。
本案中，被告人呂某1在公安機(jī)關(guān)排查期間，因恐罪行敗露而向親屬承認(rèn)其和被害人發(fā)生過性關(guān)系，但否認(rèn)系強(qiáng)奸被害人，亦不承認(rèn)實(shí)施了殺人、放火行為，且編造聽見被害人家院內(nèi)有動(dòng)靜這一虛假情節(jié)。呂某1經(jīng)親屬勸說后，同意親屬聯(lián)系公安人員，其目的并非要將自己主動(dòng)交由司法機(jī)關(guān)處理，而是心存僥幸，試圖通過虛構(gòu)被害人曾自愿與其發(fā)生過性關(guān)系且當(dāng)晚其再次與被害人發(fā)生性關(guān)系并非強(qiáng)奸來“合理”解釋被害人體內(nèi)為何留有其精斑，以掩蓋犯罪事實(shí)，撇清自己的涉案嫌疑。 呂某1于當(dāng)日 20 時(shí)許被帶到公安機(jī)關(guān)，在口頭訊問中仍否認(rèn)
實(shí)施犯罪行為，直至次日 6 時(shí)許才被迫供認(rèn)犯罪。這表明，呂某1不具有將自己主動(dòng)置于司法機(jī)關(guān)控制下接受審查處理的投案目的，即不具有投案的主動(dòng)性和自愿性，不屬于自動(dòng)投案， 且到案初期拒不供認(rèn)犯罪事實(shí)，故不能認(rèn)定為自首。
2. 被告人呂某1的親屬主動(dòng)聯(lián)系公安機(jī)關(guān)，目的并非送其投案。犯罪嫌疑人的親友通過各種形式“送親歸案”，可以促使犯罪嫌疑人及時(shí)歸案，節(jié)約司法成本，也有利于對(duì)罪犯日后的改造。鑒于此．《解釋》出于對(duì)犯罪嫌疑人親友的鼓勵(lì)和支持， 將并非明顯體現(xiàn)犯罪嫌疑人本人自動(dòng)歸案意志的某些情形規(guī)定為應(yīng)當(dāng)“視為自動(dòng)投案”。如并非出于犯罪嫌疑人主動(dòng)，而是經(jīng)親友規(guī)勸、陪同投案的；公安機(jī)關(guān)通知犯罪嫌疑人的親友， 或者親友主動(dòng)報(bào)案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案。在這些“送親歸案”的情形下，雖然犯罪嫌疑人并非自己主動(dòng)要求投案，但并不違背其本人意志，故仍應(yīng)視為犯罪嫌疑人本人自動(dòng)投案。但是，將“送親歸案”認(rèn)定為自動(dòng)投案的重要前提條件是，犯罪嫌疑人的親友已知道犯罪嫌疑人實(shí)施了一種或幾種犯罪行為。即犯罪嫌疑人的親友明知犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，仍然主動(dòng)聯(lián)系有關(guān)機(jī)關(guān)或人員，親自“陪首”或者“送首”，目的是將犯罪嫌疑人有效地置于司法機(jī)關(guān)的控制之下，使犯罪嫌疑人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如果親友并不明知犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，親友主動(dòng)與司法機(jī)關(guān)聯(lián)系的目的并不是讓犯罪嫌疑人接受司法機(jī)關(guān)的處理，而是為了撇清犯罪嫌疑，則不應(yīng)認(rèn)定為自動(dòng)投案。
本案中，被告人呂某1的親屬盡管對(duì)呂關(guān)于曾與被害人有過性關(guān)系的解釋將信將疑，但在呂一再否認(rèn)對(duì)被害人實(shí)施犯罪的情況下，并不知道呂實(shí)施了強(qiáng)奸、殺人、放火等犯罪行為， 即并非明知被害人系被呂所殺害，也沒有將呂作為犯罪分子來看待，只是有所懷疑而已。呂某1的親屬主動(dòng)打電話聯(lián)系公安人員，讓公安人員前來將呂某1帶走，目的在于讓呂到公安機(jī)關(guān)說明情況，撇清涉案嫌疑，并不具有主動(dòng)報(bào)案的性質(zhì)。
綜上，被告人呂某1本人并未自動(dòng)投案，其親屬的行為也不能視為“送親歸案”，故最高人民法院未認(rèn)定其具有自首情節(jié)。需要強(qiáng)調(diào)的是，按照《意見》的相關(guān)規(guī)定，呂某1的行為雖不構(gòu)成自首，但其親屬主動(dòng)聯(lián)系公安機(jī)關(guān)的行為對(duì)于案件的偵破確有一定的積極意義，可作為酌定量刑情節(jié)予以考慮。但是，呂某1酒后強(qiáng)奸被害人，并為滅口而殺人，又在被害人家放火焚尸匿跡，危害公共安全，犯罪動(dòng)機(jī)卑劣，情節(jié)惡劣，罪行極其嚴(yán)重，其雖有酌定從輕處罰情節(jié)，但仍不足以從輕處罰， 故最高人民法院依法核準(zhǔn)了死刑。
（撰稿：最高人民法院刑五庭 李曉光 任能能 審編：最高人民法院刑五庭 韓維中）
