《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
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[第669號]羅某1等傳播淫穢物品牟利案-如何正確把握淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)
二、主要問題
如何正確把握淫穢電子信息的實際被點擊數(shù)?
三、裁判理由
（一）“點擊數(shù)”概念的提出及現(xiàn)行司法解釋關(guān)于傳播淫穢物品類犯罪依照點擊數(shù)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定2004 年 9 月 6 日，為了打擊網(wǎng)上制造、販賣、傳播淫穢物品犯罪，“兩高”出臺了《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），第一次提出了“點擊數(shù)”這一概念，明確可以以點擊數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)。規(guī)定：以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的，構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；實際被點擊數(shù)達(dá)到五萬次以上，認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；實際被點擊數(shù)達(dá)到二十五萬次以上，認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。不以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端傳播淫穢電子信息，實際被點擊數(shù)達(dá)到二萬次以上的，構(gòu)成傳播淫穢物品罪，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010 年年初，“兩高”在制定《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）時肯定并沿用了這一概念，為了體現(xiàn)對未成年人的特殊保護(hù)，《解釋（二）》規(guī)定，以牟利為目的， 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息，以及不以牟利為目的，傳播內(nèi)容含有不滿十四周歲未成年人的淫穢電子信息行為的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，均在《解釋》的基礎(chǔ)上下調(diào)一半，以顯示對未成年人的特殊保護(hù)。
由此可見，點擊數(shù)的確定不光涉及對被告人的定罪問題， 而且關(guān)乎著被告人的量刑幅度，這正是本案控辯雙方爭論焦點集中于如何計算點擊數(shù)的原因所在。
（二）淫穢電子信息的點擊數(shù)是否可以作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)
《解釋》雖然確定了可以以點擊數(shù)作為定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)， 但之后的一段時間里依據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)定罪量刑的案例較少。近年來，隨著手機 WAP 上網(wǎng)的人越來越多以及網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢電子信息犯罪的猖獗，實踐中需要用點擊數(shù)甚至單用點擊數(shù)對被告人定罪量刑的案件越來越多。本案是全國第一起進(jìn)入司法程序的利用手機
WAP 技術(shù)傳播淫穢電子信息而依據(jù)點擊數(shù)定案的案例，但本案在進(jìn)入司法程序后仍引起法律界對點擊數(shù)能否作為定罪量刑依據(jù)的討論。
反對的意見主要有兩點：（1）依據(jù)點擊數(shù)而對被告人定罪量刑；并不考慮被告人在網(wǎng)絡(luò)上所傳播的淫穢視頻、音頻、圖片等的數(shù)量，如果被告人只上傳了 l 張圖片，但被點擊了 1 萬次則構(gòu)成犯罪；點擊 5 萬次，則情節(jié)嚴(yán)重；如果達(dá)到 25 萬次，則就可以認(rèn)定情節(jié)特別嚴(yán)重，判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。而被告人將圖片上傳后，該圖片實際被點擊多少并不受上傳人的控制，將點擊數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是一種客觀歸罪，對被告人來說不公平。（2）實踐中點擊數(shù)很難準(zhǔn)確統(tǒng)計。 有些人為了提高網(wǎng)站的知名度，故意虛增點擊數(shù)，或者將頁面的起始訪問計數(shù)器沒有設(shè)置為零，而是直接設(shè)置為四位數(shù)、五位數(shù)，或者將一次點擊行為設(shè)置顯示為多次點擊，還有人出于惡意，在短時間內(nèi)瘋狂點擊他人的淫穢電子信息，甚至可以在幾小時內(nèi)點擊數(shù)千次。此外，點擊數(shù)還可以被人為設(shè)置和修改， 還可能因為網(wǎng)站的復(fù)合而導(dǎo)致數(shù)據(jù)被覆蓋。再有，就是技術(shù)原因，比如因為網(wǎng)速慢、網(wǎng)站出現(xiàn)問題而出現(xiàn)的無效點擊以及在手機 WAP 上網(wǎng)時，因為屏幕小、訪問量大而導(dǎo)致的一篇文章需要多次點擊才能看完的問題，這些都導(dǎo)致在統(tǒng)計點擊數(shù)的問題時很難做到真實、有效。
我們認(rèn)為，雖然上述反對意見有一定的道理，但是司法解釋以點擊數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，是因為點擊數(shù)類似于傳統(tǒng)介質(zhì)淫穢物品的傳播人次，能客觀反映淫穢物品的傳播范圍，體現(xiàn)對社會的危害程度，因此，以點擊數(shù)作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是合理的。只是考慮到電子信息和傳統(tǒng)介質(zhì)在傳播上的差異，在技術(shù)處理上應(yīng)當(dāng)有所變化。
首先，對電子信息點擊數(shù)的規(guī)定應(yīng)考慮電子信息傳播時的實際情況而高于傳統(tǒng)介質(zhì)淫穢物品的傳播人次，這點司法解釋已采納。根據(jù)最高人民法院 1998 年頒發(fā)的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款第三項的規(guī)定，以牟利為目的，向他人傳播淫穢物品達(dá) 200 至500 人次以上的，就構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪。而《解釋》對點擊數(shù)的規(guī)定卻為 1 萬次，是傳統(tǒng)介質(zhì)的 20 至 50 倍，已經(jīng)考慮了網(wǎng)絡(luò)傳播中常見的無效點擊、重復(fù)點擊等情況。此外，對于不考慮上傳淫穢電子信息的數(shù)量而單算點擊數(shù)這一問題，我們認(rèn)為，以牟利為目的傳播淫穢電子信息，一般是為了借淫穢電子信息的被點擊數(shù)提高頁面的知名度，借以賺取廣告費、會員費等，傳播者對點擊數(shù)本身有積極追求的目的，點擊數(shù)越高，其所謀取的利益越大，現(xiàn)在很多網(wǎng)站也以點擊廣告為獲取淫穢電子信息的前提，所以牟利多少與點擊數(shù)密切相關(guān)。因此，在傳播淫穢物品牟利罪中，不考慮上傳淫穢電子信息的數(shù)量，單考慮點擊數(shù)是有道理的。在不以牟利為目的的情況下，《解釋》設(shè)置的點擊數(shù)定罪標(biāo)準(zhǔn)為 2 萬次，應(yīng)當(dāng)說，對被告人更為寬松和有利。
其次，實踐中點擊數(shù)確有很多不正常的、虛置的情況，因此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以“實際被點擊數(shù)”為標(biāo)準(zhǔn)來計算，并應(yīng)當(dāng)為計算實際被點擊數(shù)給出指導(dǎo)性意見，并對實際被點擊數(shù)這一證據(jù)予以初步規(guī)范。
（三）如何計算實際被點擊數(shù)
實踐中，我們通常是通過網(wǎng)站服務(wù)器的 Web 訪問日志來統(tǒng)計淫穢電子信息的數(shù)量，但是這一數(shù)字只代表了淫穢電子信息的內(nèi)容請求數(shù)，并不代表實際的點擊數(shù)。此外，還需要區(qū)分普通 Web 網(wǎng)站和手機 WAP 網(wǎng)站，二者因為技術(shù)不同在計算時稍有差異。簡而言之，因為手機屏幕小，可能會導(dǎo)致瀏覽同一淫穢電子信息需要多次點擊才能閱讀完成的情況；另外，手機上網(wǎng)按流量計費，費用較高，所以為了節(jié)省用戶上網(wǎng)費用，很多手機 WAP 網(wǎng)站可能會在同一頁面設(shè)置多張圖片，從而導(dǎo)致單個圖片無法下載，只能作為頁面的一部分被瀏覽，而在此情況下， 一個頁面被點擊一次，顯示在服務(wù)器上，卻是其中的所有圖片均被點擊一次，服務(wù)器得出的點擊數(shù)是圖的點擊量而非頁的點擊量。我們認(rèn)為，在手機 WAP 上網(wǎng)存在上述兩種情況時，均應(yīng)先得出一個基本的請求數(shù)測算值。比如，需要多次點擊頁面才能完成同一電子信息的閱讀時，如果有證據(jù)顯示這是該篇電子信息的本身設(shè)置，則可采納有利于被告人的證據(jù)，在計算請求數(shù)時按照設(shè)置倍數(shù)相應(yīng)下調(diào)。在存在一頁多圖的情況下，也不應(yīng)按照服務(wù)器顯示的圖的點擊量，而是按照一頁所載的圖的數(shù)量測算出整頁的請求數(shù)。在本案中，已采用了這種多圖折頁的算法，認(rèn)為由于點擊一個頁面產(chǎn)生的圖片請求是集中發(fā)送的， 所以在60 秒內(nèi)所有的由同一移動終端設(shè)備通過同一IP 地址向服務(wù)器發(fā)送的圖片請求數(shù)可以被界定為由一次頁面點擊產(chǎn)生， 先將圖的請求數(shù)轉(zhuǎn)化為頁的請求數(shù)再來計算實際點擊數(shù)。
在得出基本的請求數(shù)測算值后，無論是 Web 網(wǎng)站還是手機WAP 網(wǎng)站，在計算實際點擊數(shù)時，均需要排除以下方面虛增的、不正常的點擊數(shù)。
1. 人為設(shè)置的計數(shù)方式差異。如前所述不從 l 開始計數(shù)。還有計數(shù)方式呈典型倍數(shù)增長等，如果有證據(jù)顯示存在這些情況，均應(yīng)予以合理扣除。
2. 自點擊數(shù)。根據(jù)行業(yè)披露，自點擊現(xiàn)象大量存在，一是為了增加點擊數(shù)量，二是為了進(jìn)行系統(tǒng)測試。比如，本案中被告律師披露的公司自點擊數(shù)高達(dá) l0％，因為運營商聯(lián)通公司規(guī)定，內(nèi)容提供商后 10 位實行末位淘汰，而人氣旺、業(yè)務(wù)量大、排名靠前的公司，將得到聯(lián)通公司諸多優(yōu)惠政策。所以， 自點擊行為在行業(yè)內(nèi)由來已久，屢禁不止，在計算時應(yīng)予以合理考慮。本案中，鑒定機構(gòu)對自點擊數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計并作出如下說明：互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)網(wǎng) IP 地址訪問，這些地址與中國聯(lián)通無關(guān)， 不涉及淫穢圖片傳播；同一設(shè)備（即特定手機型號和特定互聯(lián)網(wǎng) IP 地址）對同一頁面非以正常瀏覽方式高密集度訪問，為檢驗設(shè)備及網(wǎng)頁性能的頁面點擊數(shù)，如通過同一互聯(lián)網(wǎng) IP 地址 24 小時內(nèi)向同一網(wǎng)頁發(fā)送頁面請求 50 次以上的，為公司內(nèi)網(wǎng)網(wǎng)頁測試的自點擊，不涉及淫穢圖片傳播。上述產(chǎn)生的點擊數(shù)為自點擊數(shù)，應(yīng)予扣除。
3. 有確實證據(jù)證實并可以明確區(qū)分的無效點擊數(shù)。我們計算的實際被點擊數(shù)，應(yīng)當(dāng)指成功有效的點擊數(shù)，對于無效鏈接和不成功的訪問所產(chǎn)生的點擊數(shù)，如果有證據(jù)證明并且能夠區(qū)分，應(yīng)當(dāng)予以扣除。這里需要注意的是，這種無效訪問必須有證據(jù)證實，不能以網(wǎng)頁訪問成功率推算可能存在的無效訪問數(shù)。在本案和近期審理的幾起利用手機WAP 上網(wǎng)傳播淫穢電子信息的案例中，被告方均提出中國聯(lián)通制定的《中國聯(lián)通增值業(yè)務(wù)提供商運行維護(hù)管理要求》中要求增值業(yè)務(wù)提供商所提供的增值業(yè)務(wù)的最低頁面訪問成功率是 60％，所以實際被點擊數(shù)應(yīng)當(dāng)按照內(nèi)容請求數(shù)×60％來計算。但這些辯解均未被法官采納，因為頁面最低訪問成功率只是一個下限，實際成功訪問率可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該比率，依照該比率得出的不成功訪問數(shù)僅是推算，并沒有確實的證據(jù)可以證實，故不能依照最低頁面訪問成功率來作為排除不成功點擊數(shù)的依據(jù)。
在計算點擊數(shù)時，對于一人多次點擊而產(chǎn)生的點擊數(shù)是否應(yīng)當(dāng)扣除?我們認(rèn)為，除前述手機 WAP 上網(wǎng)因屏幕小而普遍產(chǎn)生的閱讀一篇電子信息需要多次點擊外，其他的因為個人需要而產(chǎn)生的多次點擊數(shù)不應(yīng)當(dāng)扣除。首先，是因為《解釋》在設(shè)置點擊數(shù)為一萬次的時候已經(jīng)考慮到了網(wǎng)絡(luò)特性，從而高配了點擊數(shù)。其次，實踐中，除了有人搞惡意點擊等特殊情況發(fā)生外，一般情況下，是不會有很多人反復(fù)觀看同一淫穢電子信息的，而且在手機 WAP 上網(wǎng)費用不菲的限制下，這種情況更難發(fā)生。最后，同一人的反復(fù)多次點擊在手機上網(wǎng)的情況下尚容易固定，因為手機終端設(shè)備使用人相對固定，而在普通網(wǎng)站則無法固定。比如，在同一局域網(wǎng)內(nèi)，如一個上千人的單位或者一個擁有數(shù)百臺電腦的網(wǎng)吧，無論多少客戶，無論在線觀看淫穢電子信息多少次，也只反映一個 IP 地址，如將這些全折算為一個人，顯然不夠科學(xué)。當(dāng)然，如果有確實、充分的證據(jù)證實有人搞惡意點擊，在短時間內(nèi)瘋狂點擊他人上傳的淫穢電子信息，造成點擊數(shù)不正常大量上升，則應(yīng)當(dāng)按照實際情況認(rèn)定惡意點擊，并對惡意點擊數(shù)予以排除。
綜上，我們認(rèn)為，在計算實際被點擊數(shù)時主要需要考慮的是排除人為設(shè)置的虛假計數(shù)、網(wǎng)站的自點擊數(shù)、有證據(jù)證實的無效點擊數(shù)以及因為手機 WAP 上網(wǎng)的特性導(dǎo)致的對同一電子文件設(shè)置的重復(fù)計數(shù)，從而得出實際被點擊數(shù)。對于其他需要排除的計數(shù)方式，必須有必要和充分的證據(jù)證實才能予以排除，而且實踐中這種排除的范圍不能過大。一是排除的范圍越精確，則法定的點擊數(shù)越接近甚至等同于傳播人數(shù)，這樣定罪標(biāo)準(zhǔn)與傳統(tǒng)介質(zhì)相比顯然過低，不利于對此犯罪行為的打擊。 二是計算的標(biāo)準(zhǔn)越復(fù)雜，越增加法律的適用成本，加大法律適用的難度，實踐中難以把握，且易引起不必要的爭議。
（四）對實際被點擊數(shù)證據(jù)的審查判斷
由于點擊數(shù)對處理傳播淫穢電子信息犯罪案件起著重要作用，是定罪量刑的重要依據(jù)，所以，點擊數(shù)如何認(rèn)定往往會成為案件審理中各方爭辯的焦點。對于爭議不大的較簡單的案件，裁判者可以根據(jù)司法解釋的內(nèi)涵結(jié)合本文上述的方法予以判斷。對于案情比較復(fù)雜的案件以及控辯雙方意見分歧較大的案件，一時難以認(rèn)定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑事訴訟法和 2005 年全國人大常委會通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，委托在省級以上人民政府司法行政登記注冊的具有聲像資料特別是電子數(shù)據(jù)司法鑒定資質(zhì)的機構(gòu)作出鑒定。在對實際點擊數(shù)這一鑒定結(jié)論進(jìn)行審查時，要注意三個方面的內(nèi)容：一是保存被鑒定數(shù)據(jù)的載體（如服務(wù)器）的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定，與相關(guān)提取筆錄、扣押物品清單等記載的內(nèi)容是否相符，保證被鑒定數(shù)據(jù)的來源真實、可靠。二是鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業(yè)的檢驗鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求。鑒定中采用的技術(shù)方法和原理是否得到行業(yè)的普遍認(rèn)可，檢測數(shù)據(jù)的觀察、記錄是否真實可靠，排除數(shù)據(jù)的原因是否符合法律規(guī)定，是否符合行業(yè)普遍認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，排除的依據(jù)是否充分合理、符合邏輯規(guī)則，結(jié)論是否可信等。三是綜合考慮鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有元矛盾，應(yīng)注重與被告人供述、 相關(guān)網(wǎng)站管理人員的證言等證據(jù)綜合考查，以排除矛盾，形成完整的證據(jù)鏈條，保證對被告人準(zhǔn)確量刑，不枉不縱。
本案曾反復(fù)進(jìn)行過三次鑒定，每次關(guān)于實際點擊數(shù)的結(jié)論均不一致，最終原審法院在對點擊數(shù)的確定上沒有采納公訴機關(guān)依據(jù)原鑒定而指控的數(shù)字，也沒有完全采納重新鑒定后的結(jié)論，僅采納了鑒定結(jié)論的部分內(nèi)容，而對依據(jù)頁面訪問成功率推算成功點擊數(shù)的內(nèi)容并沒有采納。羅某1的辯護(hù)人也提出原審法院不能擅自改變鑒定文書鑒定結(jié)論的辯護(hù)意見，但這里必須指出，鑒定結(jié)論只是證據(jù)的一種，尚需法官通過專業(yè)知識對結(jié)論的可靠性和準(zhǔn)確性進(jìn)行審查后才能適用，鑒定結(jié)論是否真實、準(zhǔn)確，法官有權(quán)作出最后的判斷。本案一、二審法院采納鑒定結(jié)論的部分內(nèi)容認(rèn)定實際被點擊數(shù)的做法是正確的。
網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展日新月異，犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪活動的手段也層出不窮，面對具有較強專業(yè)性的犯罪手段，審判人員應(yīng)當(dāng)依靠專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)技術(shù)人員，不能過于相信自己的經(jīng)驗和非專業(yè)知識水平，要以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度審查、判斷案件。 同時，也要不斷提高自身素質(zhì)，擴大知識面，緊跟時代步伐， 避免成為科學(xué)的門外漢和法律機械的執(zhí)行者，要對社會進(jìn)步和變化保持敏銳的洞察力，準(zhǔn)確認(rèn)定證據(jù)，靈活把握判案標(biāo)準(zhǔn)， 在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量權(quán)，保障裁判的社會公正性和合理性。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 蘇敏 北京市高級人民法院 于同志 審編：最高人民法院刑三庭羅敏）
