《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第668號]張某1傳播淫穢物品牟利案-利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名認(rèn)定及該類犯罪的數(shù)量認(rèn)定
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二、主要問題
1. 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名如何認(rèn)定?
2. 利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的數(shù)量如何認(rèn)定?
三、裁判理由
（一）利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的行為方式與罪名認(rèn)定
刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復(fù)制、 出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。該條是一個(gè)選擇性罪名， 客觀上表現(xiàn)為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。 如果行為人單獨(dú)實(shí)施其中一種行為，則以該行為確定罪名。如果行為人同時(shí)實(shí)施其中幾種行為，則要注意區(qū)分。例如，出于牟利目的，既制作又販賣、傳播的，則只定制作、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，不實(shí)行數(shù)罪并罰；如果既復(fù)制又傳播，但復(fù)制并非單獨(dú)實(shí)現(xiàn)牟利，而是為了傳播，是實(shí)現(xiàn)傳播牟利的途徑或方式，則宜單獨(dú)定傳播淫穢物品牟利罪。該條涉及的罪名必須以牟利為目的，至于行為人是否已經(jīng)實(shí)際取得利益，則不影響該罪名的成立。
相對于傳統(tǒng)的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利犯罪，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施淫穢電子信息犯罪的行為方式具有特殊性，種類更為豐富，主要表現(xiàn)為對淫穢電子信息的加工、合成、分拆、壓縮、下載、上傳、張貼、發(fā)送、 發(fā)布等。根據(jù) 2004 年 9 月 6 日最高人民法院、最高人民檢察院公布實(shí)施的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第一款的規(guī)定，以牟利為目的，利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端制作、復(fù)制、 出版、販賣、傳播淫穢電子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三條第一款的規(guī)定，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：（1）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件二十個(gè)以上的；（2）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢音頻文件一百個(gè)以上的；（3）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等二百件以上的；（4）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播的淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到一萬次以上的；（5）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員達(dá)二百人以上的；（6）利用淫穢電子信息收取廣告費(fèi)、會員注冊費(fèi)或者其他費(fèi)用，違法所得一萬元以上的；（7）數(shù)量或者數(shù)額雖未達(dá)到第（1）項(xiàng)至第（6）項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的；（8）造成嚴(yán)重后果的?？梢?，《解釋》仍然采用了刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的制作、復(fù)制、 出版、販賣、傳播五種行為方式，從而體現(xiàn)利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的新型淫穢電子信息犯罪行為方式的非法性特征。
當(dāng)然，《解釋》規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播五種行為方式與傳統(tǒng)淫穢物品犯罪的行為方式有所區(qū)別。其中， “制作”，主要指錄制、攝制、加工、分拆、改編、壓縮等產(chǎn)生新的淫穢電子信息的行為。如拍攝一部新的視頻，將一部視頻分拆成多部，將若干淫穢圖片加工成一部動畫等，這些新的淫穢電子信息無論在內(nèi)容上還是形式上都與原有的淫穢電子信息不同?！皬?fù)制”，主要指通過拷貝、下載、轉(zhuǎn)存等方式將原已存在的淫穢電子信息制作成一份或多份的行為，原有淫穢電子信息在內(nèi)容和形式上都未發(fā)生改變。如將互聯(lián)網(wǎng)上的淫穢視頻、圖片下載到計(jì)算機(jī)中，將計(jì)算機(jī)中的淫穢圖片轉(zhuǎn)存到移動硬盤中等?！俺霭妗?，主要指將淫穢電子作品編輯、加工后，通過復(fù)制向公眾發(fā)行的行為，多表現(xiàn)為將選擇、編輯加工好的作品登載在互聯(lián)網(wǎng)上或通過互聯(lián)網(wǎng)發(fā)送到用戶端，供公眾瀏覽、 下載或使用的在線傳播行為。“販賣”，主要指通過互聯(lián)網(wǎng)有償轉(zhuǎn)讓淫穢電子信息，以獲取物質(zhì)利益的行為。如通過向網(wǎng)站會員收取費(fèi)用，讓會員在線觀看淫穢視頻或下載淫穢圖片等?！皞鞑ァ?，主要指通過在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等方式使淫穢電子信息讓不特定或者多數(shù)人感知到，以擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍。例如，將淫穢網(wǎng)站鏈接發(fā)送到論壇，將淫穢圖片群發(fā)到郵箱，在聊天室里發(fā)布淫穢文章，在網(wǎng)站上發(fā)布淫穢視頻、圖片以供下載等。實(shí)踐中，絕大多數(shù)利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪都采用了傳播的方式，并且同樣的淫穢電子信息可以采用制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播等不同的行為方式。
本案中，被告人張某1在其網(wǎng)站上提供淫穢視頻、圖片文件，吸收包月會員和影幣會員，并采取收費(fèi)或點(diǎn)擊廣告獲取其網(wǎng)站“影幣”的下載方式，使其網(wǎng)站上的淫穢視頻、圖片共被下載、瀏覽 7 萬多次，淫穢視頻、圖片的影響范圍大大擴(kuò)大，張某1非法獲利約 3000 余元。張某1傳播淫穢電子信息的行為特征明顯，其主觀上具有牟利目的，客觀上也實(shí)際取得了非法利益，故認(rèn)定被告人張某1犯傳播淫穢物品牟利罪正確。當(dāng)然，張某1在向其網(wǎng)站上傳淫穢視頻、圖片文件之前，必然會有下載、拷貝、轉(zhuǎn)存等“復(fù)制”淫穢視頻、圖片的行為，其也讓用戶交納會員費(fèi)或點(diǎn)擊廣告獲取“影幣”，以便用戶在線觀看或下載淫穢視頻、圖片，具有“販賣”的一些行為特征。但本質(zhì)上，張某1“復(fù)制”淫穢視頻、圖片的行為是為了實(shí)現(xiàn)其“傳播”該類淫穢電子信息牟利的目的，是實(shí)現(xiàn)“傳播”牟利的手段或途徑，應(yīng)被傳播行為所吸收；張某1所經(jīng)營網(wǎng)站上的收費(fèi)制會員僅 13 名，并未達(dá)到《解釋》第一條第一款第五項(xiàng)規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，其讓網(wǎng)站瀏覽者通過點(diǎn)擊廣告獲取網(wǎng)站“影幣”成為“影幣”會員，進(jìn)而利用“影幣”在線觀看或下載淫穢視頻、圖片，實(shí)質(zhì)上是通過增加廣告點(diǎn)擊量及擴(kuò)大淫穢電子信息的影響范圍，來實(shí)現(xiàn)其傳播淫穢電子信息牟利的目的。其并未直接向會員收取費(fèi)用，而是靠增加廣告點(diǎn)擊量賺取廣告商的費(fèi)用，故本質(zhì)上還屬于“傳播”的行為方式。因此，一審法院對被告人張某1以傳播淫穢物品牟利罪定罪準(zhǔn)確。
（二）利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的數(shù)量的認(rèn)定
在辦理以牟利為目的實(shí)施的淫穢電子信息犯罪案件過程中，有關(guān)淫穢電子信息數(shù)量的證據(jù)，不僅是基本的定罪證據(jù)， 也是重要的量刑證據(jù)。因此，對這類證據(jù)的收集、固定和審查、 判斷，應(yīng)當(dāng)格外重視。
《解釋》第一條、第二條規(guī)定了以牟利為目的實(shí)施的淫穢電子信息犯罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)?！督忉尅返诙l規(guī)定，實(shí)施第一條規(guī)定的行為，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
對于淫穢電子信息的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)上述兩條的規(guī)定，可作以下理解：
1．（1）第一條第一款第一項(xiàng)規(guī)定了制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的定罪標(biāo)準(zhǔn)。淫穢電影、表演、動畫等視頻文件都具有綜合了畫面、聲音、文字等多種表現(xiàn)形式的特點(diǎn)，其相互之間應(yīng)該是并列關(guān)系，因此規(guī)定了統(tǒng)一的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)達(dá)到 20 個(gè)以上。（2）第三項(xiàng)規(guī)定的淫穢電子刊物、圖片、文章、短信息等都具有通過靜態(tài)的形式反映淫穢電子信息內(nèi)容的特點(diǎn)，其相互之間也應(yīng)是并列關(guān)系，因此也規(guī)定了統(tǒng)一的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)達(dá)到 200 件以上。（3） 無論淫穢電影、表演、動畫等視頻文件的持續(xù)時(shí)間長短，只要屬于該類視頻文件，就可共同計(jì)算數(shù)量。1件淫穢電子刊物可能包括許多淫穢圖片、文章等，但仍然按照1件計(jì)算：按件計(jì)算的淫穢電子刊物，與單獨(dú)成張的淫穢圖片、單獨(dú)成篇的淫穢文章共同計(jì)算數(shù)量。（4）淫穢電子信息的被點(diǎn)擊數(shù)應(yīng)盡量以可查實(shí)的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)為準(zhǔn)。實(shí)踐中，有些網(wǎng)站為了造勢，將計(jì)數(shù)器設(shè)置為從某一個(gè)數(shù)字（如 1 萬次或 10 萬次）開始；有人出于惡意，在短時(shí)間內(nèi)瘋狂點(diǎn)擊他人的淫穢電子信息，使被點(diǎn)擊數(shù)猛增。在計(jì)算被點(diǎn)擊數(shù)時(shí)，那些有證據(jù)證實(shí)確為虛增的、不正常的數(shù)量應(yīng)從被點(diǎn)擊總數(shù)中扣除。（5）以會員制方式出版、販賣、傳播淫穢電子信息，注冊會員數(shù)都會在相應(yīng)的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫中有所記錄，因此，該類數(shù)量的證據(jù)相對容易取證， 以取得的記錄數(shù)據(jù)來證明犯罪事實(shí)、衡量犯罪的危害程度，可靠性較高。（6）如果行為人涉案的數(shù)量或數(shù)額未達(dá)到第一條第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到其中兩項(xiàng)以上標(biāo)準(zhǔn)一半以上的，應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任。假設(shè)行為人以牟利為目的，傳播了 60 個(gè)音頻文件，所經(jīng)營網(wǎng)站上淫穢圖片的實(shí)際被點(diǎn)擊數(shù)達(dá)到7000 次，其數(shù)量雖未達(dá)到第二項(xiàng)、第四項(xiàng)的標(biāo)準(zhǔn)，但分別達(dá)到了該兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的一半以上，應(yīng)以傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。
2. 制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播五種行為方式之間是并列關(guān)系，第一條第一項(xiàng)幾類淫穢視頻文件和第三項(xiàng)幾類淫穢電子信息之間也是并列關(guān)系，在計(jì)算淫穢電子信息的數(shù)量時(shí)， 要綜合考慮這些并列關(guān)系，具體分析。如行為人制作了 20 個(gè)動畫視頻文件，又將其傳播的，視頻文件的數(shù)量不能重復(fù)計(jì)算， 只計(jì)算 20 個(gè)即可：如行為人復(fù)制了 100 張淫穢圖片，又傳播了 150 篇淫穢文章的，該二類淫穢電子信息的數(shù)量應(yīng)累計(jì)計(jì)算，行為人共計(jì)復(fù)制、傳播了 250 件淫穢電子信息。即對同一類文件不重復(fù)計(jì)算，并列的不同類文件累計(jì)計(jì)算。
3. 根據(jù)第二條的規(guī)定，數(shù)量或者數(shù)額達(dá)到第一條第一款第一項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)二十五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
4. 第一條第一款規(guī)定的各項(xiàng)之間屬于并列關(guān)系，均系法律評價(jià)該類犯罪情節(jié)的要素，只要其中一項(xiàng)達(dá)到相應(yīng)的法定標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)以相應(yīng)的罪名定罪處罰。同理，只要其中一項(xiàng)達(dá)到第二條規(guī)定的法定標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)依法定罪，并依法認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
有關(guān)淫穢電子信息數(shù)量的證據(jù)均系電子證據(jù)，在收集、固定的方式上具有特殊性。我們在辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端實(shí)施的淫穢電子信息犯罪案件時(shí)，一定要注意結(jié)合電子證據(jù)的特點(diǎn)，對相關(guān)證據(jù)尤其是鑒定結(jié)論進(jìn)行嚴(yán)格審查，相關(guān)鑒定結(jié)論一定要由具備鑒定資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)作出，要對鑒定的程序、依據(jù)、結(jié)論及鑒定文書的形式要件等進(jìn)行嚴(yán)格審查，以做到對該類犯罪中被告人的罪與非罪、是否屬于“情節(jié)嚴(yán)重”及“情節(jié)特別嚴(yán)重”的正確認(rèn)定。
本案中，被告人張某1在其色情網(wǎng)站上提供視頻文件共計(jì)1024 件，圖片文件共計(jì) 2112 個(gè)，經(jīng)鑒定，其中淫穢視頻文件共計(jì) 929 件，淫穢圖片文件共計(jì) l677 件。其網(wǎng)站上包月會員共計(jì) 13 名，影幣會員共計(jì) 27394 人。截至 2009 年 4 月 20 日，其網(wǎng)站上淫穢視頻、圖片共被下載、瀏覽 73537 次，張某1非法獲利 3000 余元。被告人張某1以牟利為目的，傳播淫穢電子信息的數(shù)量分別達(dá)到《解釋》第一條第一款第一項(xiàng)、第四項(xiàng)、 第五項(xiàng)的法定標(biāo)準(zhǔn)和第二條的法定標(biāo)準(zhǔn)，其行為構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。其中，傳播淫穢視頻文件 929 件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。據(jù)此，一審法院對被告人張某1以傳播淫穢物品牟利罪判處有期徒刑十一年，并處罰金一萬一千元的定罪準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。二審法院依法作出駁回上訴、維持原判的裁定是正確的。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 管延青 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
