《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第670號]胡某1等傳播淫穢物品案-如何把握利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢物品的犯罪
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
如何正確界定利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢物品的犯罪?
三、裁判理由
現(xiàn)代社會，網(wǎng)絡(luò)已滲透到生活的方方面面，人們利用網(wǎng)絡(luò)生活、學(xué)習(xí)、交友，同時，也有不法分子利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品，擾亂正常的社會管理秩序和社會道德風(fēng)尚。隨著網(wǎng)絡(luò)越來越普及，將淫穢信息通過網(wǎng)絡(luò)傳播的現(xiàn)象也越來越多。網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢信息具有很強的隱蔽性，并且傳播的花樣不斷翻新，利用網(wǎng)絡(luò)群組傳播淫穢信息就是近年來不斷涌現(xiàn)的新犯罪手段之一。網(wǎng)絡(luò)群一般是指具有相同興趣愛好的人聚在一起聊天， 在群空間中，用戶可以使用論壇、相冊、共享文件等多種交流方式。目前，雖然具有網(wǎng)絡(luò)聊天功能的網(wǎng)站均推出了群應(yīng)用， 但影響最廣泛的還是騰訊公司的 QQ 群。組（討論組）則是群內(nèi)的更小單位，是獨立于該群之外的臨時性會話組，組具有群的基本聊天和文件共享功能。為適應(yīng)打擊犯罪的需要，有必要專門對利用群組犯罪的問題進行規(guī)定。最高人民法院、最高人民檢察院制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋（二）》）第三條對利用群組傳播淫穢物品的行為應(yīng)如何定罪處罰進行了明確的規(guī)定，這也是《解釋（二）》的一大亮點。
（一）群組的特點和社會危害性
傳統(tǒng)的利用網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品的犯罪，一般是個人將其所有的淫穢電子信息發(fā)布至網(wǎng)絡(luò)，供不特定的人下載、流覽，這種方式受眾以獲取淫穢信息為主要特點。后來涌現(xiàn)的論壇等評論方式突破了這一特點，使受眾不僅可以獲取信息，更可以主動發(fā)帖交流。再后來，一些具有相同低級趣味愛好的人不滿足于上述方式，為了能及時分享經(jīng)驗、交流感受，這些人聚在一起，產(chǎn)生了以傳播淫穢物品、散布色情信息為主的群組。至此， 可以看出，群組具有封閉性、即時性、交流性三大特點。所謂封閉性，是指傳播淫穢電子信息的群組一般是為了傳播淫穢電子信息的目的而設(shè)立，或者設(shè)立后主要用于傳播淫穢電子信息，加入該群組的人一般也具有主動獲取淫穢信息并與他人交流分享的目的，還需要通過該群組管理員的驗證通過，取得群組資格。此外，一般的群組為保持其特性，規(guī)模不會太大，人員相對固定，相互之間比較了解、信任，群組之間的交流具有一定的私密性。所謂即時性，是指群組具有的網(wǎng)絡(luò)聊天的特性， 為了適應(yīng)這一特性，信息口語化，視頻、音頻聊天，即時傳輸圖片等應(yīng)運而生，極大地滿足了聊天者的感觀需要。所謂交流性，是群組的根本特性，群組的成員具有相同的興趣愛好，在群內(nèi)資源共享、經(jīng)驗互分，容易形成更直觀的主觀感受，也容易受他人教唆和影響產(chǎn)生犯罪沖動。當(dāng)前，（淫穢色情）群組最大的危害在于群組成員之間互相交流犯罪經(jīng)驗，繼而實施強奸、猥褻等犯罪行為，引發(fā)惡性案件，極大地影響了社會的穩(wěn)定。
（二）利用群組傳播淫穢物品的定罪標準
《解釋（二）》第三條規(guī)定：利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，成員達三十人以上或者造成嚴重后果的，對建立者、管理者和主要傳播者，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。該條確立了利用群組傳播淫穢物品的定罪標準，要求具備兩個條件：一是該群組的設(shè)立主要用于傳播淫穢電子信息；二是要求成員具有三十人以上或者造成嚴重后果，二者缺一不可。需要注意的是， 利用群組傳播淫穢電子信息的定罪標準不同于《解釋（二）》第二條的規(guī)定，不以計算傳播電子信息的數(shù)量、點擊數(shù)作為定罪量刑的標準，而是只要符合本條規(guī)定的兩個要件，即構(gòu)成犯罪。
1. 該群組的設(shè)立主要用于傳播淫穢電子信息
根據(jù) 2004 年“兩高”制定的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第九條的規(guī)定，淫穢電子信息包括具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端電子信息。其中， 視頻文件又包括電影、表演、動畫等形式。群組受即時聊天特性和受眾獲取信息需求的影響，主要以傳播淫穢圖片和短信聊天溝通交流淫穢色情內(nèi)容為主，形式相對簡單。
群組的設(shè)立要求主要用于傳播淫穢電子信息，傳播淫穢電子信息這一主題要求具備長期性和居于主導(dǎo)地位，如果該群組具備多個聊天主題，并不以淫穢話題、傳播淫穢電子信息為主， 或者雖在某一時段內(nèi)以淫穢話題、傳播淫穢電子信息為主要內(nèi)容，但后來又轉(zhuǎn)移至其他主題，則必須綜合判斷，不能一概認定該群組的設(shè)立主要是用于傳播淫穢電子信息。在具體判斷一個群組是不是主要用于傳播淫穢電子信息時，可以從申請加入該群組的留言、歷史聊天記錄、資源共享內(nèi)容、群組內(nèi)通告等方式來判斷。
本案中，被告人陳某2在創(chuàng)建該群時即抱有與他人共享淫穢視頻的目的。其他被告人如胡某1、高某3加入和充當(dāng)管理員都是為了與他人共享淫穢信息并提高權(quán)限，群內(nèi)成員還經(jīng)常喊話要求群成員上傳淫穢視頻，據(jù)此，可判定該群設(shè)立的目的即是主要用于傳播淫穢電子信息。
2. 要求成員具有三十人以上或者造成嚴重后果的為何《解釋（二）》對利用群組傳播淫穢信息的犯罪行為沒有按照《解釋（二）》第二條的規(guī)定以計算傳播電子信息的數(shù)量、點擊數(shù)作為定罪量刑的標準，而是另辟蹊徑，以成員數(shù)量和嚴重后果來定罪呢?這主要是基于如下考慮：群組具有人員的封閉性和受眾的特定性，在線聊天和傳播淫穢電子信息時，如果不屏蔽消息，受眾都可以接收，如果以傳播電子信息的數(shù)量計算，從傳播者的角度考慮過于放縱，從受眾的角度考慮又太嚴苛。比如，在一個成員為 50 人的群組中，如果從受眾的角度來計算，只需要傳播者發(fā) 8 張圖片，即可達到傳播淫穢圖片 400 件的要求，構(gòu)成傳播淫穢物品罪；而這不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，因為上述行為與在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布可供普通上網(wǎng)用戶查看的淫穢圖片相比，前者的社會危害性不會更大，但處罰卻更為嚴厲。但是，如果對傳播者按照其傳播的實際圖片數(shù)量計算，傳播者必須上傳 400 張圖片才能構(gòu)成犯罪，又會導(dǎo)致對此類行為打擊不力。再以點擊數(shù)為例，《解釋》第三條要求實際點擊數(shù)達到二萬次以上才構(gòu)成傳播淫穢物品罪，而群組一般只有幾十人，至多也就幾百人，這樣的人員規(guī)模一般難以達到法定的點擊數(shù)標準，如果以點擊數(shù)定罪處罰，將導(dǎo)致對實際已嚴重危害社會的此類犯罪行為打擊不力?！督忉專ǘ芬?guī)定以成員數(shù)來確定定罪的標準，符合群組的特性，也具有較強的可操作性。
從司法實務(wù)來看，大部分群組的成員數(shù)不超過 50 人。我們認為，建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組，其發(fā)展成員超過 30 人即具有較大的社會危害性。當(dāng)然群的成員越多，意味著其社會危害性越大，實踐中，以成員數(shù)來作為評判該群社會危害性的一個標準，在量刑幅度內(nèi)酌情從重處罰。舉例說明， QQ 群分為普通群、高級群、超級群 3 類，人數(shù)上限分別為 100人、200 人、500 人，除了人數(shù)上的規(guī)定外，群的級別越高． 共享空間越大，群的排名越靠前，知名度越高，被搜索加人的可能性也越大，因此，從群的級別上也可以判斷出該群的影響和社會危害性。以本案為例，被告人陳某2所創(chuàng)建的群至案發(fā)時， 已達到 300 余人，已具有相當(dāng)規(guī)模和社會危害性，應(yīng)依法予以定罪處罰。此外，需要注意的是，30 人是法定下限標準，如果沒有造成嚴重后果而低于此數(shù)則不構(gòu)成犯罪。因為本罪侵犯的客體是社會管理秩序和社會主義道德風(fēng)尚，其傳播行為具備將淫穢信息在社會上廣為散播的特征，如果向特定的人轉(zhuǎn)移淫穢物品或者在小規(guī)模的群內(nèi)如親朋好友的群內(nèi)散播則不構(gòu)成犯罪。
在以群內(nèi)成員達到 30 人以上認定犯罪時還有一個證據(jù)上的問題，即該 30 人是群內(nèi)頭像圖標顯示的 30 人，還是要求公安機關(guān)找到圖標本人即在現(xiàn)實中能夠找到匹配的30 人?我們認為，以網(wǎng)絡(luò)顯示為準，不需要找到現(xiàn)實生活中的人，因為網(wǎng)絡(luò)本就是天南海北的人聚在一起，要求現(xiàn)實中找到這些人會涉及實際的取證困難，浪費司法資源，不具有可行性。但這里需要注意兩個問題：一是重復(fù)注冊的問題，一般而言，不會有人為了獲得相同的信息而去重復(fù)注冊，如果群組的規(guī)模已經(jīng)上百，即使有重復(fù)注冊，也可以忽略不計。但如果群組的規(guī)模在定罪的臨界線上，而公安機關(guān)在偵查時發(fā)現(xiàn)或者被告人提出群內(nèi)成員有重復(fù)注冊的情況經(jīng)查證屬實從而影響到對被告人的定罪時，則應(yīng)當(dāng)對查證屬實的重復(fù)注冊數(shù)予以扣除。二是有些成員雖然注冊，但僅上過幾次，后來不再參與該群組而頭像仍然保留，對于這些人數(shù)是否需要扣除?我們認為不能扣除。因為雖然這些人在案發(fā)時可能已經(jīng)虛置，但曾經(jīng)在該群內(nèi)獲取并交流過淫穢信息，淫穢物品對其業(yè)已產(chǎn)生影響，何況這些虛置的人隨時可以“復(fù)活”，只要再次登陸該群，仍可獲取先前該群已散播的淫穢物品信息，淫穢信息對其潛在影響并沒有消失。從另外一個角度講，群組犯罪的處罰對象是群的建立者、 管理者和主要傳播者，群內(nèi)一般成員并不處罰，建立者、管理者和主要傳播者在傳播淫穢物品時對群內(nèi)成員的人數(shù)是一種概括的故意，不論該成員是否在線、是否長期參與群活動均不影響其故意的成立，所以從受罰對象的角度來講，也不應(yīng)當(dāng)對虛置的頭像數(shù)予以扣除。
構(gòu)成本罪的另一個選擇性客觀要件是“造成嚴重后果”。“造成嚴重后果”，是指利用群組傳播淫穢電子信息對社會危害嚴重、需要追究刑事責(zé)任的情形。目前，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)一些以未滿十四周歲未成年人的淫穢信息為主要內(nèi)容的群組。不法分子通過這些群組獲取和交換淫穢圖片，交流奸淫猥褻幼童的經(jīng)驗，刺激更多的人在現(xiàn)實社會中實施奸淫猥褻幼童的行為，對未成年人造成了嚴重的侵害。還有一些群組要求成員加入該群組的條件即為本人實施的性侵犯照片（即所謂的“原創(chuàng)圖片”），這些以本人現(xiàn)實犯罪或不法行為為前提條件的網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品犯罪，更要予以嚴厲打擊，構(gòu)成數(shù)罪的，應(yīng)當(dāng)依法數(shù)罪并罰。
（三）利用群組傳播淫穢物品的處罰對象
《解釋（二）》明確規(guī)定，利用群組傳播淫穢電子信息的處罰對象是群的建立者、管理者和主要傳播者。作為群的“主人”，群的創(chuàng)建者擁有群內(nèi)的最高權(quán)限，可以決定群的去留、解散或者恢復(fù)群，還可以任命群內(nèi)成員為管理員，替其行使管理群的責(zé)任。管理員與創(chuàng)建者基本具有相同的權(quán)限，可以驗證其他成員加入該群，對不符合群要求的成員予以刪除，負責(zé)群的日常管理，發(fā)布群內(nèi)公告，引導(dǎo)群內(nèi)討論話題，活躍群內(nèi)氣氛，可以刪除帖子、照片、文件等，以維護群的宗旨或目的， 并使群得到長久發(fā)展。也正是因為群創(chuàng)建者、管理者與犯罪集團總的組織、領(lǐng)導(dǎo)者的地位、作用類似，所以，即使群組的創(chuàng)建者、管理者本人不上傳淫穢信息或不參與討論淫穢話題，也應(yīng)當(dāng)對整個群的討論內(nèi)容和刊載信息負責(zé)。本案中，被告人陳某2作為創(chuàng)建者并沒有上傳淫穢視頻，被告人胡某1作為管理員也沒有上傳淫穢視頻，但其二人卻均定罪判刑，正是基于其二人所具有的群的創(chuàng)建者和管理者的身份。
《解釋（二）》還規(guī)定了對主要傳播者定罪處罰，這是因為傳播者具體實施了將其占有的淫穢電子信息文件上傳至群， 并具有將這些文件在群內(nèi)成員傳播、共享的目的，理應(yīng)處罰， 此不贅述。需要注意的是，主要傳播者在實施了犯罪行為后退出該群是否還需要處罰，我們認為，只要上傳了淫穢電子信息， 能夠認定為主要傳播者，不論案發(fā)時是否還為該群成員，其實際傳播行為早已完成，惡劣影響也已產(chǎn)生，均應(yīng)依法予以處罰。 本案中，對被告人高某3、陳某4的處罰即是如此，該群共享空間內(nèi)的主要淫穢視頻文件為該二人所上傳，雖案發(fā)時二人均已退出，仍然構(gòu)成傳播淫穢物品罪。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 蘇敏 審編：最高人民法院刑三庭 羅敏）
