《刑事審判參考》（2011年第1輯，總第78輯）
[第663號(hào)]梁某1非法經(jīng)營(yíng)案-對(duì)于制售有嚴(yán)重政治問(wèn)題的非法出版物行為應(yīng)如何定性
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二、主要問(wèn)題
1．如何認(rèn)定非法出版物?
2．對(duì)于制售有嚴(yán)重政治問(wèn)題的非法出版物行為應(yīng)如何定性?
三、裁判理由
（一）非法出版物的認(rèn)定
出版業(yè)作為黨和政府的思想宣傳陣地，是社會(huì)主義思想文化工作的重要組成部分，對(duì)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定具有重要意義，因此我國(guó)對(duì)新聞出版業(yè)采取較為嚴(yán)格的管理措施，對(duì)出版單位的設(shè)立實(shí)行登記制，即設(shè)立出版單位必須通過(guò)國(guó)家的行政許可，只有經(jīng)國(guó)家出版管理部門審批登記、經(jīng)所在地工商行政管理機(jī)關(guān)注冊(cè)并領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照的出版單位才是合格的出版單位。由合法的出版單位依照規(guī)定的出版程序出版的出版物才是合法的出版物，如圖書由圖書出版社出版，報(bào)刊由報(bào)刊出版社出版，音像由音像出版社出版，網(wǎng)絡(luò)出版物由網(wǎng)絡(luò)出版單位出版。
何為非法出版物?1987 年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版活動(dòng)的通知》明確規(guī)定：“除國(guó)家批準(zhǔn)的出版單位之外，任何單位和個(gè)人不得出版在社會(huì)上公開(kāi)發(fā)行的圖書、報(bào)刊和音像出版物，違者屬于非法出版活動(dòng)；非出版單位編印，翻錄內(nèi)部使用的非營(yíng)利性的出版物，須報(bào)經(jīng)主管單位批準(zhǔn)，并經(jīng)縣級(jí)以上管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違者也視為非法出版物?！毙侣劤霭婵偸鹩?1991 年發(fā)布的《關(guān)于認(rèn)定、查禁非法出版物的若干問(wèn)題的通知》亦再次明確，凡不是國(guó)家批準(zhǔn)的出版單位印制的在社會(huì)上公開(kāi)發(fā)行的報(bào)紙、期刊、圖書都屬于非法出版物，其中還列舉了非法出版物的主要形式。1997 年新聞出版總署出臺(tái)的《出版管理行政處罰實(shí)施辦法》第六十五條以部門規(guī)章的形式規(guī)定了什么是非法出版物，即違反《出版管理?xiàng)l例》，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的出版物；偽造、假冒出版單位或者報(bào)紙、期刊名稱出版的出版物；擅自印刷發(fā)行的境外出版物、進(jìn)口出版物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法出版物。
根據(jù)上述規(guī)定，非法出版物可以定義為“不是國(guó)家批準(zhǔn)的出版單位出版的在社會(huì)上公開(kāi)發(fā)行的圖書、報(bào)刊和音像出版物，以及違反《出版管理?xiàng)l例》未經(jīng)批準(zhǔn)擅自出版的出版物即為非法出版物”。其表現(xiàn)形式有：盜用、假冒正式出版單位或者報(bào)紙、期刊名義出版的出版物；偽稱根本不存在的出版單位或者報(bào)紙、期刊名稱出版的出版物；盜印、盜制合法出版物而公開(kāi)銷售的；公開(kāi)發(fā)行的不署名出版單位或者署名非出版單位的出版物；承印者以牟利為目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版單位的成員擅自重印或以原單位名義出版的出版物；未經(jīng)新聞出版行政部門批準(zhǔn)的內(nèi)部資料性出版物；買賣書（刊、版）號(hào)出版的出版物；擅自印刷或復(fù)制的境外出版物；非法進(jìn)口的出版物。由此可見(jiàn)，此處的非法出版物實(shí)質(zhì)上是形式違法的出版物，即無(wú)出版權(quán)或未經(jīng)批準(zhǔn)而擅自出版的出版物。
此外，還有一類非法出版物是內(nèi)容違法的出版物，又稱為違禁出版物。根據(jù) 2001 年《出版管理?xiàng)l例》第二十六條、第二十七條的規(guī)定，出版物禁載內(nèi)容包括反對(duì)憲法確定的基本原則的；危害國(guó)家統(tǒng)一、主權(quán)和領(lǐng)土完整的；泄露國(guó)家秘密、危害國(guó)家安全或者損害國(guó)家榮譽(yù)和利益的；煽動(dòng)民族仇恨、民族歧視，破壞民族團(tuán)結(jié)，或者侵害民族風(fēng)俗、習(xí)慣的；宣揚(yáng)邪教、 迷信的；擾亂社會(huì)秩序，破壞社會(huì)穩(wěn)定的；宣揚(yáng)淫穢、賭博、 暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者誹謗他人，侵害他人合法權(quán)益的；危害社會(huì)公德或者民族優(yōu)秀文化傳統(tǒng)的；以未成年人為對(duì)象的出版物，含有誘發(fā)未成年人模仿違反社會(huì)公德的行為和違法犯罪的行為的內(nèi)容，含有恐怖、殘酷等妨害未成年人身心健康的內(nèi)容等。概括而言，內(nèi)容違法的出版物主要包括了三個(gè)方面的內(nèi)容：一是淫穢、色情出版物；二是政治性非法出版物； 三是宣揚(yáng)迷信、暴力的出版物。根據(jù)《新聞出版署出版物鑒定規(guī)則》的有關(guān)規(guī)定，認(rèn)定出版物內(nèi)容是否非法，由相關(guān)新聞出版單位提供鑒定結(jié)論。
最高人民法院 1998 年公布的《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）中的“非法出版物”就是一個(gè)大概念，既包括形式違法的出版物， 也包括內(nèi)容違法的出版物。從內(nèi)容上分析，既包括宣揚(yáng)色情、 迷信、有政治問(wèn)題的出版物，也包括淫穢出版物、侵犯著作權(quán)的出版物等；從出版主體上分析，既有非法成立的出版單位出版物，也有依法成立的出版單位違法、違規(guī)出版的出版物。
本案被告人梁某1沒(méi)有取得國(guó)家批準(zhǔn)的出版權(quán)，不是適格的出版主體，其銷售的書籍經(jīng)黑龍江省新聞出版局鑒定，包含有攻擊我國(guó)基本政治制度、詆毀黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動(dòng)民族分裂、挑動(dòng)社會(huì)對(duì)立等內(nèi)容，因此無(wú)論從形式上還是從內(nèi)容上而言，梁某1復(fù)制、翻印、銷售的書籍均屬于非法出版物。
（二）要充分認(rèn)識(shí)政治性非法出版物的社會(huì)危害性
近年來(lái)，隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和國(guó)際地位的不斷提高，思想理論領(lǐng)域呈現(xiàn)出活躍、復(fù)雜的局面，意識(shí)形態(tài)領(lǐng)域的復(fù)雜因素增多，境內(nèi)外敵對(duì)勢(shì)力對(duì)我遏制牽制、兩極分化的力度加大，其試圖通過(guò)出版領(lǐng)域?qū)ξ疫M(jìn)行滲透。出版物作為思想和文化的載體、重要的傳播媒介，已成為境內(nèi)外敵對(duì)勢(shì)力與我爭(zhēng)奪思想文化形態(tài)、進(jìn)行長(zhǎng)期較量的陣地。打擊內(nèi)容違法，特別是政治性非法出版物一直是我國(guó)“掃黃打非”工作的重要內(nèi)容。
應(yīng)該看到，境內(nèi)外敵對(duì)分子千方百計(jì)通過(guò)出版物輸出價(jià)值觀，渠道手段更加多樣：利用政治性非法出版物對(duì)我大肆進(jìn)行思想、文化滲透和顛覆性宣傳，對(duì)我國(guó)內(nèi)政治局勢(shì)肆意造謠誣蔑、非議妄評(píng)；極力渲染官場(chǎng)的權(quán)力斗爭(zhēng)，散播所謂的政治內(nèi)幕；通過(guò)誹謗、攻擊黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人，達(dá)到丑化、歪曲黨的領(lǐng)導(dǎo)，誣蔑、攻擊社會(huì)主義制度的目的；通過(guò)對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)、文化、 社會(huì)發(fā)展進(jìn)行妄測(cè)妄評(píng)，散布政治謠言，制造思想混亂、誤導(dǎo)民眾情緒，企圖制造社會(huì)動(dòng)亂，破壞社會(huì)穩(wěn)定。他們?cè)诰惩獬闪⒘藢ｉT的出版公司，建立了專門的發(fā)行網(wǎng)絡(luò)，在國(guó)內(nèi)十幾個(gè)省、市設(shè)立了聯(lián)絡(luò)站或確定了聯(lián)系人，收集資料和征集書稿， 并通過(guò)各種方式將非法出版物運(yùn)到國(guó)內(nèi)；國(guó)內(nèi)少數(shù)敵對(duì)分子和一些頑固堅(jiān)持資產(chǎn)階級(jí)自由化觀點(diǎn)的人與不法書商相勾結(jié)，利用出版管理環(huán)節(jié)上的漏洞出版書籍，攻擊黨和國(guó)家現(xiàn)行政策， 散布、發(fā)泄不滿情緒，以圖制造影響；一些不法書商在經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下，盜用出版社名義出版帶有嚴(yán)重政治問(wèn)題的書刊，或走私、復(fù)制、傳播境外政治性出版物（包括電子出版物），并建立起跨省市的地下發(fā)行銷售網(wǎng)絡(luò)，非法獲取高額利潤(rùn)；一些煽動(dòng)宗教狂熱和民族對(duì)立情緒，以及宣傳迷信、偽科學(xué)和邪教內(nèi)容的出版物，在一些地區(qū)和單位內(nèi)部流傳。
隨著高新技術(shù)的廣泛應(yīng)用及互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，政治性非法出版物在出版源頭、出版類別、輸入輸出渠道呈現(xiàn)出多樣化、 組織化、規(guī)模化、專業(yè)化的趨勢(shì)。政治性非法出版物境外編印發(fā)、境外出版境內(nèi)編發(fā)、名義在境外實(shí)際在境內(nèi)編印發(fā)等運(yùn)作方式逐步顯現(xiàn)，而網(wǎng)上盈利模式的形成，對(duì)制售政治性非法出版物起到了推波助瀾的作用，網(wǎng)上書店成為銷售政治性非法出版物的“重災(zāi)區(qū)”。如本案被告人梁某1通過(guò)其在淘寶網(wǎng)、孔夫子舊書網(wǎng)開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)書店，采用 QQ 聊天等網(wǎng)絡(luò)方式向北京、蘭州、廣州、深圳、東莞、湛江、淮北等 30 余座城市的讀者銷售政治性非法出版物。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)銷售政治性非法出版物，其傳播面更廣，銷售方式更便捷多樣，手段更具隱蔽性，查處打擊的難度更大。其不僅擾亂了文化市場(chǎng)秩序和社會(huì)治安秩序， 而且造成極壞的政治影響，嚴(yán)重危害了國(guó)家和人民的利益，危及政治穩(wěn)定。因此，為了維護(hù)我國(guó)的政治穩(wěn)定，查處、打擊政治性非法出版物，既是凈化文化市場(chǎng)的一項(xiàng)重要工作，也是一場(chǎng)嚴(yán)肅的政治斗爭(zhēng)，必須高度重視。
（三）對(duì)于違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行政治性非法出版物行為應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪
根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定：違反國(guó)家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第三項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。
從立法沿革來(lái)看，非法經(jīng)營(yíng)罪是由 1979 年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪分解而來(lái)的。在 1979 年刑法施行期間，最高人民法院、最高人民檢察院于 1987 年 11 月 27 日制發(fā)的《關(guān)于依法懲治非法出版物犯罪的通知》規(guī)定，以牟取暴利為目的，從事非法出版物的出版、印刷、發(fā)行、銷售活動(dòng)，非法經(jīng)營(yíng)或者非法獲利的數(shù)額較大，情節(jié)嚴(yán)重的，以《刑法》第一百一十七條的投機(jī)倒把罪論處。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 1991 年 1 月 30 日再次制發(fā)《關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法出版犯罪活動(dòng)的通知》，規(guī)定對(duì)于從事非法出版活動(dòng)構(gòu)成犯罪的，依照投機(jī)倒把罪的罪名和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)追究刑事責(zé)任。可見(jiàn)，在 1997 年新刑法出臺(tái)以前，對(duì)于經(jīng)營(yíng)內(nèi)容有問(wèn)題的非法出版物的行為是以投機(jī)倒把罪來(lái)定罪處罰的。1997 年新刑法吸收了之前的有關(guān)內(nèi)容，將涉及非法出版活動(dòng)的投機(jī)倒把罪分解成侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪及非法經(jīng)營(yíng)罪等罪名。
非法經(jīng)營(yíng)罪，指違反國(guó)家規(guī)定，非法經(jīng)營(yíng)，擾亂市場(chǎng)秩序， 情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于非法經(jīng)營(yíng)罪是行政犯，違反國(guó)家規(guī)定是構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的前提條件。根據(jù)新聞出版總署1999 年發(fā)布的《出版市場(chǎng)管理暫行規(guī)定》規(guī)定：“違反規(guī)定，發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租含反對(duì)憲法，危害國(guó)家利益和主權(quán)，違反國(guó)家民族政策，宣揚(yáng)淫穢、迷信、暴力及法律、法規(guī)禁止內(nèi)容的出版物的；發(fā)行、散發(fā)、附送或者出租國(guó)家明令查禁的出版物的等， 有上述行為之一的，由新聞出版行政部門沒(méi)收違法發(fā)行的出版物和違法所得，并處違法所得二倍以上十倍以下的罰款；沒(méi)收違法所得，處三千元以上一萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證部門責(zé)令停業(yè)整頓或者吊銷許可證。”2001 年國(guó)務(wù)院公布實(shí)施的《出版管理?xiàng)l例》第五十六條規(guī)定：“出版、進(jìn)口含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容的出版物的；明知或者應(yīng)知出版物含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容而印刷或者復(fù)制、發(fā)行的；明知或者應(yīng)知他人出版含有本條例第二十六條、第二十七條禁止內(nèi)容的出版物而向其出售或者以其他形式轉(zhuǎn)讓本出版單位的名稱、書號(hào)、刊號(hào)、版號(hào)、版面， 或者出租本單位的名稱、刊號(hào)的，有上述行為之一，觸犯刑律的，依照刑法有關(guān)規(guī)定，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由出版行政部門責(zé)令限期停業(yè)整頓，沒(méi)收出版物、違法所得，違法經(jīng)營(yíng)額一萬(wàn)元以上的，并處違法經(jīng)營(yíng)額五倍以上十倍以下的罰款；違法經(jīng)營(yíng)額不足一萬(wàn)元的，并處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機(jī)關(guān)吊銷許可證?！笨梢?jiàn)，制售政治性非法出版物就違反了上述行政法規(guī)而具備了行政違法性。
根據(jù)《解釋》第一條至第九條的規(guī)定，出版載有煽動(dòng)分裂國(guó)家、破壞國(guó)家統(tǒng)一或者煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)、推翻社會(huì)主義制度的內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成煽動(dòng)分裂國(guó)家罪或煽動(dòng)顛覆政權(quán)罪；對(duì)于出版載有淫穢色情內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪或傳播淫穢物品罪等； 對(duì)于出版載有侮辱、誹謗他人內(nèi)容的出版物，可以構(gòu)成侮辱罪或誹謗罪；對(duì)于出版載有歧視、侮辱少數(shù)民族內(nèi)容的出版物， 可以構(gòu)成出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪。因此，在處理出版、 印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物的犯罪時(shí)，首先要確定非法出版物的內(nèi)容和性質(zhì)。當(dāng)行為人出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行的系《解釋》第一條至第十條規(guī)定之外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物時(shí)，則有成立非法經(jīng)營(yíng)罪的可能。
本案被告人梁某1復(fù)制、銷售的書籍中包含攻擊我國(guó)基本政治制度、詆毀黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動(dòng)民族分裂、挑動(dòng)社會(huì)對(duì)立等嚴(yán)重政治問(wèn)題的內(nèi)容，根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，這些作品不享有著作權(quán)，因此不能以侵犯著作權(quán)犯罪來(lái)定罪處罰。而這些書籍的內(nèi)容又達(dá)不到足以煽動(dòng)分裂國(guó)家或煽動(dòng)顛覆國(guó)家政權(quán)的嚴(yán)重程度，根據(jù)《解釋》第十一條的規(guī)定，梁某1所復(fù)制、銷售的書籍就應(yīng)屬于其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的非法出版物，應(yīng)該定性為非法經(jīng)營(yíng)罪。梁某1非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為30 余萬(wàn)元，根據(jù)《解釋》第十二條的規(guī)定，已達(dá)到了情節(jié)特別嚴(yán)重的程度，應(yīng)在五年以上有期徒刑進(jìn)行裁量刑罰。因此， 黑龍江省齊齊哈爾市建華區(qū)人民法院和齊齊哈爾市中級(jí)人民法院的裁判是正確的．
（撰稿：最高人民法院刑三庭 羅敏 審編：最高人民法院刑三庭 朱和慶）
