《刑事審判參考》（2010年第6輯，總第77輯）
[第653號(hào)]張某1票據(jù)詐騙案-盜竊銀行承兌匯票并使用，騙取數(shù)額較大財(cái)物的行為 是構(gòu)成盜竊罪還是票據(jù)詐騙罪
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二、主要問題
原審被告人張某1盜竊銀行承兌匯票并使用 騙取財(cái)物數(shù)額巨大的行為，如何定性?
三、裁判理由
本案中 對(duì)認(rèn)定原審被告人張某1盜竊現(xiàn)金5000元的行為構(gòu)成盜竊罪，并無爭(zhēng)議。但對(duì)于其盜竊出票金額共計(jì)10萬元的兩張銀行承兌匯票，并向他人兌換現(xiàn)金或抵償貨款計(jì)8．7萬元的行為，如何定性，是構(gòu)成盜竊罪，還是票據(jù)詐騙罪，抑或是盜竊罪與票據(jù)詐騙罪擇一重處，存在較大分歧。
我們認(rèn)為，張某1盜竊銀行承兌匯票并使用，騙取數(shù)額巨大財(cái)物的行為，構(gòu)成票據(jù)詐騙罪。理由如下．
（一）從銀行承兌匯票的特點(diǎn)看，行為人盜竊的物品系有保護(hù)措施的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利
銀行承兌匯票雖然具有與現(xiàn)金相類似的支付結(jié)算功能 但它并不能完全等同于現(xiàn)金。由出票人簽發(fā)、委托付款人在指定日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的票據(jù)是商業(yè)匯票。按承兌人的不同，又可分為商業(yè)承兌匯票和銀行承兌匯票。其中，銀行承兌匯票是由收款人或承兌申請(qǐng)人簽發(fā)，并由承兌申請(qǐng)人向開戶銀行申請(qǐng)，經(jīng)銀行審查同意承兌的匯票。
銀行承兌匯票屬于有價(jià)證券范疇，具有以下特點(diǎn)：一是記名式票據(jù)。依照出票時(shí)是否記載收款人名稱，可將票據(jù)分為記名式票據(jù)和不記名式票據(jù) 銀行承兌匯票出票時(shí)須記載收款人名稱，背書轉(zhuǎn)讓時(shí)須記載被背書人名稱，票據(jù)權(quán)利人在票據(jù)文義上得以體現(xiàn)。二是存在特有的承兌制度。在承兌之前，付款人沒有承兌的義務(wù)；在承兌之后，一定條件下，也可以撤回承兌。持票人應(yīng)遵守提示承兌與提示付款的期間，否則將產(chǎn)生失權(quán)的后果。三是對(duì)票據(jù)喪失有多種救濟(jì)方法。我國規(guī)定有三種方式：通過公示催告宣告票據(jù)無效；通過訴訟行使權(quán)利；掛失止付制度 《票據(jù)法》第十五條對(duì)此有明確規(guī)定：“票據(jù)喪失， 失票人可以及時(shí)通知票據(jù)的付款人掛失止付 但是未記載付款人或者無法確定付款人及其代理付款人的票據(jù)除外 收到掛失止付通知的付款人，應(yīng)當(dāng)暫停支付。失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后三日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請(qǐng)公示催告，或者向人民法院提起訴訟?！彼氖瞧睋?jù)權(quán)利的行使、實(shí)現(xiàn)受諸多因素的制約 即便是合法持票權(quán)利人也可能因票據(jù)行為不成立 債務(wù)人抗辯等原因致使其無法實(shí)現(xiàn)票據(jù)權(quán)利 因此， 銀行承兌匯票是一種記名、可掛失、不能即時(shí)兌現(xiàn)、有較多保護(hù)措施的有價(jià)證券 《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 第五條第二項(xiàng)對(duì)被盜物品是有價(jià)證券的作出以下規(guī)定 （1）不記名、不掛失的，票面價(jià)值已定并可即時(shí)兌現(xiàn)的有價(jià)證券，按票面數(shù)額和可得利益計(jì)算盜竊數(shù)額。（2）票面價(jià)值未定并可即時(shí)兌現(xiàn)的有價(jià)證券，已兌現(xiàn)的，按實(shí)際兌現(xiàn)的財(cái)物價(jià)值計(jì)算；未兌現(xiàn)的，作為情節(jié)考慮 （3 不能即時(shí)兌現(xiàn)的記名有價(jià)證券，或者能即時(shí)兌現(xiàn)但已被銷毀 丟棄，而失主可以通過掛失、補(bǔ)領(lǐng)、補(bǔ)辦手續(xù)等方式避免實(shí)際損失的，票面數(shù)額不作為定罪標(biāo)準(zhǔn)，但可作為量刑情節(jié)。依照該規(guī)定，張某1盜竊銀行承兌匯票，票面的數(shù)額不應(yīng)作為定罪的標(biāo)準(zhǔn)。
（二）從所侵犯的法益看，盜竊行為未使失票人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利直接受損 使用行為僅侵犯了受票人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利及金融管理秩序
對(duì)行為的刑法評(píng)價(jià) 一般是從行為所侵犯的法益即刑法所保護(hù)的客體入手。立法所保護(hù)的盜竊罪、票據(jù)詐騙罪的法益均包含公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。對(duì)于盜竊票據(jù)并使用的行為，應(yīng)根據(jù)票據(jù)持有人直接喪失票據(jù)記載的財(cái)產(chǎn)是盜竊行為所致還是使用行為所致 如果盜竊行為使票據(jù)持有人直接喪失票面記載的財(cái)產(chǎn)，則可以認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪，其使用行為可作為贓物處理行為對(duì)待；如果盜竊行為并未使票據(jù)持有人的財(cái)產(chǎn)直接受損，其使用行為可認(rèn)定構(gòu)成金融詐騙犯罪 倘若盜竊行為直接侵犯票據(jù)持有人的財(cái)產(chǎn)，而其使用行為又侵犯了新的法益，則應(yīng)以盜竊罪、票據(jù)詐騙罪兩罪并罰。
本案中 被告人張某1盜竊的銀行承兌匯票是記名 可掛失、不能即時(shí)兌現(xiàn)的有價(jià)證券，持票人能夠通過公示催告、訴訟、 掛失止付等途徑避免自己的損失 盜竊該類銀行承兌匯票的行為并不必然使持票人的財(cái)產(chǎn)受損。事實(shí)上，失竊人林亞平于被盜次日即向付款行電話掛失 后又向付款行所在地法院申請(qǐng)除權(quán)判決，宣告失竊票據(jù)無效，使自己免受了財(cái)產(chǎn)損失。然而， 被告人張某1用所竊匯票向楊偉兌換現(xiàn)金 向王惠剛償付貨款及兌換現(xiàn)金的行為 卻使接受匯票方因匯票已被掛失而遭受財(cái)產(chǎn)損失。可見，張某1的盜竊行為并未使失竊人遭受財(cái)產(chǎn)損失 張某1盜竊匯票后以票據(jù)權(quán)利人的名義使用票據(jù)的行為使接收張某1交付匯票的人受到財(cái)產(chǎn)損失 該行為損害了國家對(duì)金融票據(jù)的管理制度和正常秩序，符合票據(jù)詐騙罪的客體特征。
（三 ）被告人張某1的行為符合票據(jù)詐騙罪的客觀要件特征根據(jù)刑法規(guī)定 票據(jù)詐騙罪的客觀行為具體表現(xiàn)為以下情形：明知是偽造、變?cè)斓膮R票、本票、支票而使用的；明知是作廢的匯票、本票、支票而使用的；冒用他人的匯票、本票、 支票的；簽發(fā)空頭支票或者與其預(yù)留印鑒不符的支票，騙取財(cái)物的；匯票、本票的出票人簽發(fā)無資金保證的匯票、本票或者在出票時(shí)作虛假記載，騙取財(cái)物的。張某1的行為符合“冒用他人的匯票”情形。冒用他人票據(jù)的行為實(shí)質(zhì)，是假冒票據(jù)權(quán)利人或其授權(quán)的代理人，行使本應(yīng)屬于他人的票據(jù)權(quán)利，從而騙取財(cái)物 行為人主觀上明知自己不是合法的票據(jù)權(quán)利人與授權(quán)的代理人，但仍然假冒合法權(quán)利人或其代理人之名使用票據(jù)， 即屬于冒用他人的匯票。張某1明知自己不是所竊匯票的權(quán)利人，卻仍向受票人明確表示票據(jù)為其所有，其以權(quán)利人的身份取得轉(zhuǎn)讓對(duì)價(jià)，完全符合冒用他人匯票的情形。張某1騙取財(cái)物8．7萬元，屬于財(cái)產(chǎn)數(shù)額巨大的情形，齊備票據(jù)詐騙罪的客觀要件。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)前在票據(jù)流通領(lǐng)域存在大量民問貼現(xiàn) 空白背書現(xiàn)象，銀行承兌匯票作用等同于現(xiàn)金。因此盜竊了銀行承兌匯票，就相當(dāng)于盜竊了現(xiàn)金。這種觀點(diǎn)值得商榷。關(guān)于貼現(xiàn)的條件 《支付結(jié)算辦法》第九十二條規(guī)定：“商業(yè)匯票的持票人向銀行辦理貼現(xiàn)必須具備下列條件 （一）在銀行開立存款賬戶的企業(yè)法人以及其他組織 （二）與出票人或者直接前手之間具有真實(shí)的商品交易關(guān)系 （三）提供與其直接前手之間的增值稅發(fā)票和商品發(fā)運(yùn)單據(jù)復(fù)印件?！币?guī)定嚴(yán)格的貼現(xiàn)條件目的主要在于 防止申請(qǐng)貼現(xiàn)人非法取得票據(jù)后向銀行申請(qǐng)貼現(xiàn)，轉(zhuǎn)嫁票據(jù)風(fēng)險(xiǎn)獲得非法收益，損害其前手乃至銀行的合法權(quán)益 維護(hù)票據(jù)流通秩序 法律與司法解釋亦禁止空白背書。
《票據(jù)法》第三十條明確：“匯票以背書轉(zhuǎn)讓或者以背書將一定的匯票權(quán)利授予他人行使時(shí)，必須記載被背書人名稱?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定 第四十九條規(guī)定：“依照票據(jù)法第二十七條和第三十條的規(guī)定，背書人未記載被背書人名稱即將票據(jù)交付他人的 持票人在票據(jù)被背書人欄內(nèi)記載自己的名稱與背書人記載具有同等法律效力?！?因此，我們不能默認(rèn)不合法的實(shí)際流通狀況，更不能以此作為判斷犯罪行為的標(biāo)準(zhǔn)。
另外 被告人張某1實(shí)施的盜竊行為與冒用行為不構(gòu)成牽連犯。從犯罪構(gòu)成的主觀、客觀方面和侵犯的客體來看，被告人張某1先后產(chǎn)生了兩個(gè)犯意或目的 即盜竊財(cái)物的故意和利用所竊得的銀行匯票實(shí)施詐騙的故意 同時(shí)在行為上亦表現(xiàn)為既有秘密竊取的行為 又有隱瞞事實(shí)真相冒充合法持票人實(shí)施詐騙的行為，被竊者的5000元損失和被騙者的8．7萬元損失是由被告人張某1先前的盜竊行為與嗣后的詐騙行為分別造成 張某1基于兩個(gè)犯罪故意，實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，既侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán)，又侵犯了國家對(duì)金融票據(jù)的管理制度，兩行為問不具有牽連關(guān)系。
（四 ）本案不宜參照適用刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定
其一，刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定是特殊規(guī)定 刑法第一百九十六條第三款規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰?！绷⒎ㄕ咴诮鹑谠p騙犯罪中僅對(duì)信用卡詐騙罪作了這種特別規(guī)定。事實(shí)上，盜竊并使用匯票、本票、支票、信用證、有價(jià)證券的案件也時(shí)有發(fā)生， 然而刑法第一百九十四條、第一百九十五條、第一百九十七條并未對(duì)這類行為作類似第一百九十六條的規(guī)定。顯然，這并非是立法者的疏漏，而是立法者有意在信用卡與匯票、本票 支票、信用證、有價(jià)證券之間作一定區(qū)分。由此而論，雖然刑法規(guī)定盜竊信用卡并使用的行為構(gòu)成盜竊罪 但盜竊匯票 本票、支票 信用證 有價(jià)證券并使用的行為并非一律以盜竊罪定罪，究竟認(rèn)定何罪，應(yīng)視具體情況而定。其二，本案被告人獲取財(cái)物的關(guān)鍵手段在于騙取行為。信用卡密碼是使用信用卡的關(guān)鍵，是否能夠使用信用卡一般在行竊時(shí)就基本確定，信用卡內(nèi)的款項(xiàng)一般在盜竊行為完成時(shí)就處于行為人的控制之下 而銀行承兌匯票的兌現(xiàn)有一系列的嚴(yán)格審查程序 銀行承兌匯票在流轉(zhuǎn)過程中可能已被掛失，匯票所指向的財(cái)物可能已不存在。 在該情形下 行為人要憑票獲取財(cái)物主要依靠虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的手段，而且行為對(duì)象不是匯票持有人，而是第三人 對(duì)于混合使用盜竊、騙取手段的行為定性，刑法理論界和實(shí)務(wù)界一般均以獲取財(cái)物的關(guān)鍵行為作為定罪的標(biāo)準(zhǔn) 本案被告人盜竊銀行承兌匯票時(shí)并未實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行承兌匯票項(xiàng)下款項(xiàng)的控制， 其獲取巨額財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵手段是其盜竊后的騙取行為 因此應(yīng)當(dāng)以票據(jù)詐騙罪定罪，而不宜認(rèn)定為盜竊罪。
綜上，被告人張某1以非法占有為日的，入戶秘密竊取他人現(xiàn)金5000元 另冒充合法持票人的身份使用所竊取的銀行承兌匯票，騙取他人8．7萬余元的行為，分別構(gòu)成盜竊罪和票據(jù)騙罪，兩罪應(yīng)予并罰。一、二審法院認(rèn)定張某1盜竊銀行承兌匯票并使用的行為構(gòu)成票據(jù)詐騙罪是正確的。
（撰稿 江蘇省無錫市中級(jí)人民法院 范莉 馬小衛(wèi) 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
