《刑事審判參考》（2010年第5輯，總第76輯）
[第652號]黃某1濫用職權(quán)、受賄案-濫用職權(quán)同時(shí)又受賄是否實(shí)行數(shù)罪并罰
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二、主要問題
1. 本案是否構(gòu)成濫用職權(quán)罪?
2. 行為人在實(shí)施濫用職權(quán)等瀆職犯罪行為的同時(shí)又收受賄賂是否應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰?
三、裁判理由
（一）本案被告人黃某1的行為構(gòu)成濫用職權(quán)罪
在審理過程中，一種意見認(rèn)為，被告人黃某1的行為并不必然導(dǎo)致福利企業(yè)年審年檢的通過 與國家稅收損失沒有直接必然的因果關(guān)系，不構(gòu)成濫用職權(quán)罪。我們認(rèn)為，明確國家工作人員的職責(zé)是解決濫用職權(quán)定性問題的前提條件 黃某1的行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)成特征：
首先，黃某1對福利企業(yè)的設(shè)立開辦具有監(jiān)督管理職責(zé)。 黃某1身為洞頭縣民政局福利中心主任 每年均率縣福利企業(yè)年檢年審檢查小組到浙江恒博電氣制造有限公司檢查 這種檢查即是履行職責(zé)的表現(xiàn) 表明黃某1對該公司具有監(jiān)督管理職責(zé)，符合濫用職權(quán)罪關(guān)于“職權(quán)”的條件特征。
其次，黃某1主觀上明知企業(yè)存在虛報(bào)情況，具有濫用職權(quán)的主觀故意 黃某1率縣福利企業(yè)年檢年審檢查小組到恒博公司檢查期間，多次發(fā)現(xiàn)該企業(yè)在正常員工人數(shù)上弄虛作假， 瞞報(bào)企業(yè)的正常員工人數(shù) 但黃依然讓該企業(yè)順利通過年檢年審，享受福利企業(yè)退稅的優(yōu)惠政策。根據(jù)黃的供述，其在2000 年到洞頭縣電器廠進(jìn)行年檢年審時(shí)就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)虛報(bào)正常員工人數(shù)的情況存在 且鄭西平也告訴其在上報(bào)的材料中有減少正常員工的人數(shù)，使殘疾員工占正常員工的比例達(dá)到50％以上， 從而使企業(yè)能夠順利獲得福利企業(yè)的退稅優(yōu)惠 證人鄭兩平的證言也印證了黃某1主觀上明知這一情況。
再次，黃某1客觀上實(shí)施了濫用職權(quán)行為，符合濫用職權(quán)罪的客觀特征。黃某1明知企業(yè)虛報(bào)正常員工人數(shù)，仍不履行自己的監(jiān)督管理職責(zé)，且濫用職權(quán)，在2002年至2005年年檢年審表上填上“符合福利企業(yè)年檢要求”，并在“安置比例”一欄中按照企業(yè)虛報(bào)的數(shù)據(jù)予以填寫。
最后，被告人的行為與損失結(jié)果具有因果關(guān)系。年檢年審小組的其他人員是根據(jù)企業(yè)提供的“四表一冊”進(jìn)行檢查 在主觀上不明知虛報(bào)的事實(shí) 而福利企業(yè)退還增值稅稅額申請表上有年檢年審是否合格一欄，年檢年審合格才符合退稅標(biāo)準(zhǔn) 雖然上一年度的稅收已經(jīng)退回，但如果年檢年審不符合要求 那么對企業(yè)所退回的稅收將予以追繳 如果被告人能正確履行職責(zé)，制止該企業(yè)瞞報(bào)、虛報(bào)，該企業(yè)享受福利的資格就要被取消，從而就不能享受國家的退稅優(yōu)惠政策?？梢?，正是被告人的濫用職權(quán)行為使得該企業(yè)能順利退稅，致使7513284．9元的國家稅收流失。
（二 ）行為人在實(shí)施濫用職權(quán)等瀆職犯罪行為的同時(shí)又收受賄賂齊備兩個犯罪的構(gòu)成要件，除刑法有特別規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪，實(shí)行數(shù)罪并罰
本案具有一定的典型性。在審理過程中，各方對被告人黃某1濫用職權(quán)犯罪同時(shí)又收受他人賄賂的行為 究竟是認(rèn)定一罪，還是實(shí)行數(shù)罪并罰存在分歧。
一種意見認(rèn)為 濫用職權(quán)的行為與收受賄賂的行為具有手段行為和目的行為的關(guān)系，兩者系牽連關(guān)系，應(yīng)按照牽連犯的從一重罪處斷原則加以處理 本案被告人濫用職權(quán)罪應(yīng)在三年以上七年以下量刑，而受賄罪應(yīng)在五年以上十年以下量刑 故對本案應(yīng)以受賄罪一罪處理。
另一種意見認(rèn)為 濫用職權(quán)是獨(dú)立于受賄行為之外的犯罪行為，兩者是沒有必然的聯(lián)系。受賄罪中的“為他人謀取利益” 僅是一個主觀要件 并不要求客觀上實(shí)際實(shí)施了為他人謀取利益的行為。本案被告人濫用職權(quán)與受賄之間不存在牽連關(guān)系， 對被告人應(yīng)該實(shí)行數(shù)罪并罰。
近年來，在拆遷管理、土地、能源資源、環(huán)境、金融 民政等監(jiān)管領(lǐng)域，瀆職犯罪與賄賂犯罪共生的現(xiàn)象較為突出 由于理論上對刑法規(guī)定的不同認(rèn)識，在司法實(shí)踐中，對此類案件究竟是定一罪還是實(shí)行數(shù)罪并罰經(jīng)常發(fā)生爭議。我們認(rèn)為 對此類案件僅以一罪論處，會造成輕縱犯罪、削弱此類犯罪打擊力度的不好效果。對于本案被告人黃某1的行為，法院應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成濫用職權(quán)罪、受賄罪，兩罪實(shí)行并罰。具體理由如下：
首先，判斷罪數(shù)應(yīng)以犯罪構(gòu)成為基準(zhǔn)。行為具備一個犯罪構(gòu)成要件的，認(rèn)定一罪；行為之間相互獨(dú)立，具備數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的，原則上應(yīng)認(rèn)定數(shù)罪。這一法則是在司法實(shí)踐中貫徹罪刑法定原則的基本要求 又是實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求。本案中，被告人黃某1主觀上具有濫用職權(quán)和受賄兩個故意，客觀上既實(shí)施了受賄行為又實(shí)施了濫用職權(quán)行為，是兩個獨(dú)立的犯罪行為。從客體上講，由于被告人不正確履行職責(zé)、 濫用職權(quán)使國家稅收等利益遭受重大損失 侵犯的客體是國家機(jī)關(guān)的正常活動 而被告人受賄犯罪侵犯的主要客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。由此可見，被告人的行為符合兩個獨(dú)立的犯罪構(gòu)成特征。
其次，認(rèn)定罪數(shù)應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則。在罪數(shù)的把握上應(yīng)當(dāng)遵循罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法基本原則 根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。唯有如此，才能真正實(shí)現(xiàn)刑法適用的公平與正義。 實(shí)踐中 因受賄而為行賄人謀取利益又觸犯其他罪名的情況較為普遍 如掌握圍家秘密的國家機(jī)關(guān)工作人員因受賄向外商泄露國家對外貿(mào)易秘密；司法工作人員因受賄而故意枉法追訴、 枉法裁判、私放在押的罪犯、違法減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行； 林業(yè)主管部門的工作人員因受賄而濫發(fā)林木采伐許可證 銀行工作人員因受賄違法發(fā)放貸款造成重大損失等 從現(xiàn)有的一些調(diào)研成果分析，受賄型瀆職犯罪高發(fā)、頻發(fā)，一定程度上與司法機(jī)關(guān)對此類犯罪懲治過輕、打擊不力有關(guān)。我們認(rèn)為，對此類案件除刑法有特別規(guī)定的以外，原則上實(shí)行數(shù)罪并罰，有利于實(shí)現(xiàn)量刑上的均衡。
再次 牽連犯理論難以有效解決受賄型瀆職案件的罪數(shù)認(rèn)定問題。根據(jù)當(dāng)前牽連犯的理論研究成果，構(gòu)成牽連犯必須具備以下條件：行為人必須基于一個犯罪目的，這是構(gòu)成牽連犯的主觀要件，是認(rèn)定各行為之間具有牽連關(guān)系的主要標(biāo)準(zhǔn) 行為人必須實(shí)施了兩個以上的相對獨(dú)立的犯罪行為 數(shù)行為之間必須具有牽連關(guān)系 具體表現(xiàn)為手段行為與目的行為的牽連關(guān)系或原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系 數(shù)個行為必須觸犯不同罪名，如果數(shù)個行為只觸犯一個罪名則不能成立牽連犯。必須注意的是，牽連犯的處斷原則，根據(jù)通說的觀點(diǎn)，并非一律適用從一重處斷原則。究竟是適用從一重處斷原則，還是實(shí)行數(shù)罪并罰，應(yīng)進(jìn)一步考量罪刑是否實(shí)現(xiàn)均衡。對于受賄型濫用職權(quán)案件，主張以一罪論處的觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)的目的是為他人謀取利益，而受賄的目的也是謀取利益，因此兩行為的目的同一，應(yīng)按照牽連犯從一重處斷原則，以受賄罪論處。我們認(rèn)為，“為他人謀取利益”僅作為主觀要件，并不能涵蓋所有受賄犯罪，受賄與濫用職權(quán)之間并不必然存在牽連關(guān)系。受賄罪可分為索取型受賄和收受型受賄，索賄型犯罪并不要求“為他人謀取利益”，只要行為人利用職權(quán)索賄，即構(gòu)成受賄既遂。濫用職權(quán)罪也不以為他人謀取利益為要件 這一點(diǎn)使得受賄濫用職權(quán)案件與受賄挪用公款案件有本質(zhì)的區(qū)別 如2002年4月《全國人大常委會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》規(guī)定，個人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個人利益的，屬于挪用公款“歸個人使用”。按照全國人大常委會的這一立法解釋 此處的“謀取個人利益”屬于挪用公款罪的構(gòu)成要件之一 如果把國家工作人員收受公款使用單位的賄賂的行為認(rèn)定為受賄罪 同時(shí)又把收受賄賂的行為作為挪用公款罪中的“謀取個人利益”認(rèn)定而以受賄罪和挪用公款罪數(shù)罪并罰，屬于對行為的重復(fù)評價(jià)，因此，在這種情況下應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰，而不應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但在受賄型濫用職權(quán)案件中 為他人謀取利益并非濫用職權(quán)罪的主觀構(gòu)成要件 因此， 不必然涉及重復(fù)評價(jià)的問題。通過審查的事實(shí)，可以看出被告人黃某1與浙江恒博電氣制造有限公司董事長黃某1本來就私交密切 被告人黃某1濫用職權(quán)的行為不以收受賄賂為條件或目的，因此該兩罪不必然存在牽連關(guān)系。
又次 實(shí)行數(shù)罪并罰與刑法第三百九十九條第四款的規(guī)定并不矛盾。上述行為一方面構(gòu)成了受賄犯罪，另一方面又觸犯了刑法規(guī)定的其他罪名 對于這些行為人是定一罪還是按照數(shù)罪來定罪處罰?在1997年刑法修訂前，爭議還是比較少的，類似情況被明確規(guī)定為兩罪，并均按數(shù)罪并罰原則處理。如1988 年《全國人大常委會關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》明確規(guī)定：“因受賄而進(jìn)行違法犯罪活動構(gòu)成其他犯罪的，按照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”問題的產(chǎn)生主要與修汀刑法增加了對徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特別規(guī)定有關(guān)。刑法第三百九十九條第四款規(guī)定：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時(shí)又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇腥藫?jù)此提出，這是刑法取消了上述規(guī)定，對因受賄而進(jìn)行違法活動構(gòu)成其他犯罪的，也應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。我們認(rèn)為，這是對刑法規(guī)定的誤解 刑法第三百九十九條第四款對司法工作人員作此規(guī)定有特殊的考慮，屬于特別規(guī)定，僅限于該條所涉的四個罪名，不是刑法總則條文，不具有普遍適用的意義。
最后，實(shí)行數(shù)罪并罰與有關(guān)指導(dǎo)性意見相協(xié)調(diào)一致。2001 年，最高人民法院刑一庭審判長會議達(dá)成了以下意見：受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時(shí)符合兩個罪的構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪，實(shí)行數(shù)罪并罰（《關(guān)于被告人受賄后徇私舞弊為服刑罪犯減刑 假釋的行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的研究意見 載《刑事審判參考》2001年第3輯 。該意見雖然不是司法解釋，但對審理好同類案件有指導(dǎo)意義。2002年7月8日最高人民法院 最高人民檢察院、海關(guān)總署聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第16條規(guī)定：“海關(guān)工作人員收受賄賂又放縱走私的，應(yīng)以受賄罪和放縱走私罪數(shù)罪并罰。”雖然這是對走私類犯罪所作的規(guī)定，但也有指導(dǎo)意義。正是基于上述幾方面的考慮，浙江省高級人民法院刑二庭于2006年6月29日印發(fā)的《全省法院經(jīng)濟(jì)犯罪疑難問題研討會紀(jì)要（二 》對此作了統(tǒng)一規(guī)定，即“行為人因受賄實(shí)施徇私舞弊不移交刑事案件等瀆職犯罪行為，同時(shí)符合兩個犯罪構(gòu)成的，除有特別規(guī)定的以外，應(yīng)數(shù)罪并罰”。
綜上，浙江省洞頭縣人民法院以受賄罪、濫用職權(quán)罪兩罪并罰追究被告人黃某1的刑事責(zé)任是正確的。
（撰稿 浙江省高級人民法院 陳增寶 浙江省洞頭縣人民法院 林中琪 審編：最高人民法院刑二庭 苗有水）
