《刑事審判參考》（2010年第3輯，總第74輯）
[第621號]李某1等參加黑社會性質(zhì)組織案-如何理解和把握參加黑社會性質(zhì)組織罪的主觀構(gòu)成要件和積極參加行為
節(jié)選裁判說理部分，僅為個人學(xué)習(xí)、研究，如有侵權(quán)，立即刪除：
二、主要問題
1．參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件?
2．如何認定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的積極參加行為?
三、裁判理由
（一）參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件
對于參加黑社會性質(zhì)組織罪是否以行為人明確知道組織具有黑社會性質(zhì)為要件這一問題，理論界和實務(wù)界主要有兩種觀點：
第一種觀點認為，構(gòu)成本罪的行為人必須明確知道組織的黑社會性質(zhì)，這是主客觀相一致原則和罪刑法定原則的當然要求；
第二種觀點則認為，不要求行為人明確知道組織的黑社會性質(zhì)，因為刑法第二百九十四條并未規(guī)定“明確知道”這一前提，且在司法認定上，將“明確知道”作為人罪要件既無必要也不現(xiàn)實。
我們贊同第二種觀點，認定行為人構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪不以明確知道組織的黑社會性質(zhì)為前提，理由是：第一， 在現(xiàn)實生活中，一般很少有一個眾所周知的黑社會性質(zhì)組織等待他人參加。在我國，目前多數(shù)此類組織一般都不會以“黑社會”自居，對內(nèi)、對外都不會宣稱自己是黑社會性質(zhì)組織。第二，對于一個組織是否屬于黑社會性質(zhì)組織是一種法律判斷， 且是一項極為復(fù)雜的工作，因此，要求每一個參加者都明確知道所參加的組織的性質(zhì)是不現(xiàn)實的。但是，這并不是說對行為人的主觀認識就沒有任何要求，從黑社會性質(zhì)組織犯罪的特征來看，行為人必須知道或者應(yīng)當知道自己所參與的是具有一定規(guī)模的組織。第三，黑社會性質(zhì)組織本身有一個形成、發(fā)展的過程，實踐中很難用一個明確的時間點劃分，因此，不可能要求行為人對所參加組織性質(zhì)的變化有準確的認知。第四，在司法實踐中，行為人為逃避法律制裁，往往會以種種借口辯稱自己不知道所參加的組織是黑社會性質(zhì)組織，不能因其口頭上的否認就改變其犯罪的性質(zhì)。當然，如果行為人明確知道是黑社會性質(zhì)組織而參加，自然構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。但是， 如果行為人事先確實不了解情況，不知是黑社會性質(zhì)組織而參加，發(fā)現(xiàn)后即退出；或者行為人確實不知道，也不應(yīng)當知道其參加的組織是一個主要從事違法犯罪活動、具有一定層次結(jié)構(gòu)的犯罪組織，一般不按參加黑社會性質(zhì)組織罪論處。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法 律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定，對于參加黑社會性質(zhì)的組織，沒有實施其他違法犯罪活動的，或者受蒙蔽、脅迫參加黑社會性質(zhì)的組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。
本案中，以張成某為首的犯罪組織人數(shù)眾多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明確的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者（張成某），骨干成員穩(wěn)定（陳某4、余某6、李某1、李某2、孫某3等），多次有組織地實施故意殺人（持槍殺人 6 起，致 5人死亡）、故意傷害、綁架、敲詐勒索等一系列違法犯罪活動， 非法控制武漢、緬甸等地的賭博業(yè)并涉足、插手武漢的布匹運輸線路和市場糾紛，攫取了巨額經(jīng)濟利益（非法所得達千萬元之巨）。在案證據(jù)足以證實該犯罪組織的社會影響力很大，已嚴重影響了當?shù)氐慕?jīng)濟、社會生活秩序，該犯罪組織完全符合我國刑法第二百九十四條第一款的相關(guān)規(guī)定，是一個典型的黑社會性質(zhì)組織。
本案中的“老班子”成員明知張成某為實施報復(fù)和擴張勢力而吸納人員實施各種違法犯罪活動，主動在張成某的直接領(lǐng)導(dǎo)和指揮下積極地實施各種違法犯罪活動，且接受張成某發(fā)給的工資、獎金和其他獎勵，服從該組織約定俗成的組織紀律， 因此，“老班子”成員均構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。
在“老班子”成員先后被捕或在逃后，張成某為繼續(xù)實施犯罪，通過被告人李某2的介紹，吸納被告人李某1到該犯罪組織，后李某1又網(wǎng)羅了被告人孫某3、鄭某11、熊某12、梅某15、李某13、胡某14等一批新成員，形成了該組織的“新班子”，張成某對“新班子”實行“一案一酬”的管理模式，通過對李某1、李某2的直接控制、指揮實施犯罪。張成某對“新班子” 成員不像對“老班子”成員那樣，由其直接控制和指揮，而是直接控制和指揮李某1、李某2，再由李某1控制和指揮“新班子”中的其他成員。張成某也不直接給“新班子”發(fā)放工資、 獎金，而是由李某1為“新班子”成員發(fā)放作案報酬和進行管理。從表面上看．張成某與李某1等“新班子”成員確實存在一種“雇傭與被雇傭”的關(guān)系，但是，通過現(xiàn)象看本質(zhì)，根據(jù)在案證據(jù)，不難分析得出，李某1明知張成某是黑社會性質(zhì)組織的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者，其還接受張成某的指揮和管理，并積極參加張成某組織、指揮的槍殺穆仁剛等犯罪活動，對張成某組織、 領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織的發(fā)展壯大起到了至關(guān)重要的作用。李某1主觀上有參加黑社會性質(zhì)組織的故意，客觀上實施了參加黑社會性質(zhì)組織的行為。至于其之后因與張成某發(fā)生矛盾，伙同李某2等人槍殺張成某的行為，只是其組織內(nèi)部的矛盾，并不能以此否認其行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。在案證據(jù)還證實，被告人李某2、孫某3、梅某15、熊某12、李某13、鄭某11、 胡某14等人案發(fā)前知道張成某、李某1是黑道人物，也知道其所參加的是由多人組成、具有一定層級結(jié)構(gòu)的組織群體，該組織主要是從事違法犯罪活動，但仍接受該組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理，按照該組織的紀律、規(guī)約行事，因此，足以認定上述“新班子” 成員的行為構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。另外，發(fā)放工資獎金和“一案一酬”只是該組織的一種內(nèi)部管理模式，并非區(qū)分黑社會性質(zhì)組織與否的條件。黑社會性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)也未強調(diào)所有成員必須直接聽從組織、領(lǐng)導(dǎo)者的指揮；相反，為逃避打擊，比較成熟的黑社會性質(zhì)組織往往形成了組織者一骨干成員一一般成員這一多層次的結(jié)構(gòu)模式，組織、領(lǐng)導(dǎo)者一般只與骨干成員發(fā)生聯(lián)系，骨干成員一般又有自己的手下和勢力范圍，一般成員并不與組織、領(lǐng)導(dǎo)者發(fā)生直接聯(lián)系，甚至根本就不知道組織、領(lǐng)導(dǎo)者究竟是何人。故上述“新班子”成員所提雙方系雇傭關(guān)系的上訴理由亦不能成立。
對于被告人邢某16、蘇某20、黃某17而言，邢某16在槍殺穆仁剛一起犯罪中受被告人梅某15的指使為被告人李某1幫忙， 聽從李某1的安排，構(gòu)成故意殺人罪的共犯；但邢某16此前并不認識張成某和李某1，不知道張成某和李某1系黑社會性質(zhì)組織成員，既無加入意圖，也未參加該組織的其他違法犯罪活動，故邢某16的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。蘇某20是廣西憑祥人，長期在廣西生活，不認識、不知道張成某其人，也不知道李某1、孫某3在武漢從事的一系列故意殺人犯罪活動，其無參加黑社會性質(zhì)組織的主觀故意和行為，和李某1、孫某3是單純的非法買賣槍支的關(guān)系，故蘇某20的行為也不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。黃某17雖然在客觀上為李某1槍殺張成某提供了槍支，但無論是“老班子”成員，還是“新班子”成員，都未供述黃某17知道，也無證據(jù)證實黃應(yīng)當知道李某1領(lǐng)導(dǎo)的足一個已形成一定規(guī)模的、實施違法犯罪活動的組織，且無證據(jù)證實黃某17直接參與了李某1組織的犯罪活動的預(yù)謀或收取犯罪所得和為李某1提供槍支時明知李某1是去槍殺張成某，因此，黃某17的行為不構(gòu)成參加黑社會性質(zhì)組織罪。
（二）如何認定參加黑社會性質(zhì)組織案件中的積極參加行為
刑法對黑社會性質(zhì)組織的積極參加者和其他參加者規(guī)定了不同的法定刑，因此，在司法實踐中有必要區(qū)分積極參加者和一般參加者。對此，根據(jù)《紀要》精神，我們認為，應(yīng)從以下三個方面認定積極參加者：首先，應(yīng)根據(jù)行為人實施具體犯罪的客觀方面來判斷，對那些多次積極參與黑社會性質(zhì)組織的違法犯罪活動、積極參與較嚴重的黑社會性質(zhì)組織的犯罪活動，且作用突出及其他在黑社會性質(zhì)組織中起重要作用的犯罪分子，一般應(yīng)認定為積極參加者；其次，從行為人在黑社會性質(zhì)組織中的地位、作用，與組織、領(lǐng)導(dǎo)者之間的關(guān)系來判斷， 那些與組織、領(lǐng)導(dǎo)者關(guān)系密切，在組織中地位、作用突出的， 一般應(yīng)認定為積極參加者；最后，從行為人所獲取的犯罪所得來判斷，所獲報酬數(shù)額較大的組織成員一般應(yīng)認定為積極參加者。對除上述組織成員之外，其他接受黑社會性質(zhì)組織的領(lǐng)導(dǎo)和管理的犯罪分子可認定為其他參加者。
如對本案被告人陳某4的認定，從其參加的具體犯罪活動來看，其參與了槍殺呂建潤和槍殺穆仁剛、潘潤某（未遂）兩起犯罪，在槍殺呂建潤案中接受張成某的指使，具體牽頭負責(zé)此案，現(xiàn)場指揮其他同案人，是致人死亡的直接兇手之一，在犯罪中積極主動，地位、作用突出；從其與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者張成某的關(guān)系來看，其長期與張成某在一起從事違法犯罪活動， 是張成某的左膀右臂；從其獲取的報酬數(shù)額來看，張成某為陳某4長期發(fā)放工資、獎金，還獎勵給陳某4十幾萬元的房產(chǎn)， 獲取的報酬超過其他同案人。綜合上述三個方面，我們認為， 應(yīng)當認定陳某4系該黑社會性質(zhì)組織的積極參加者和骨干成員。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 陳攀 廣東省廣州市中級人民法院 苗玉紅 審編：最高人民法院刑三庭 周川）
